Auto nº 11001-03-27-000-2016-00032-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Octubre de 2016
| Fecha | 25 Octubre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero ponente: J.O. RAM I REZ RAM I REZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicado número: 11001 - 03 - 27 - 000-2016-00032-00( 22482 )
Actor: J.E.P.M.
Demandado: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRE DITO P U BLICO
AUTO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, procede el ponente a estudiar la solicitud de suspensión provisional presentada con la demanda de la referencia.
ANTECEDENTES
Solicitud de la medida cautelar
La ciudadana J.E.P.M., en su calidad de parte demandante, solicitó la suspensión provisional de los apartes subrayados del literal b) y la totalidad del literal c) del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013, que son del siguiente tenor literal:
Artículo 12. Tarifas de IVA en servicios de aseo e integrales de aseo y cafetería. Tratándose de los servicios de aseo e integrales de aseo y cafetería, los mismos se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas a las siguientes tarifas:
[…]
b) Tarifa del dieciséis por ciento (16%) sobre la parte correspondiente al AIU. Están sujetos a la presente tarifa y base gravable, los servicios integrales de aseo y cafetería prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente, en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo , siempre y cuando cumpla con todas las obligaciones laborales y de seguridad social.
De igual forma están sujetos a la presente tarifa y base gravable especial, los servicios integrales de aseo y cafetería, siempre que los mismos sean prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado vigiladas por la Superintendencia de economía solidaria o quien haga sus veces , a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social;
c) Tarifa general del dieciséis por ciento (16%) sobre la base gravable establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario. Están sujetos a la tarifa general del dieciséis por ciento (16%) y a la base gravable establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario, los servicios de aseo, que no se encuentran dentro de los presupuestos señalados en los literales a) y b) del presente artículo.
Fundamentos de la solicitud de la medida cautelar
Los literales b) y c) del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, vulneran los artículos 1, 4, 6, 13, 84, 121 y 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política, 683 del Estatuto Tributario y 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, porque el Gobierno Nacional creó requisitos adicionales a los señalados en la ley, lo que conduce a que se reduzca el sector favorecido por la base gravable especial, que debería aplicarse a todos los prestadores de servicios integrales de aseo y cafetería, sin que se requiera la prestación del servicio por parte de sindicatos, cooperativas y pre cooperativas.
Con la Ley 1607 de 2012 el legislador no pretendió darle un tratamiento diferencial a los servicios integrales de aseo y cafetería prestados por las cooperativas, precooperativas o los sindicatos, frente a los suministrados por las empresas privadas, porque para todos, la mayor parte de los ingresos obtenidos por estos servicios son efectivamente sus costos.
En la redacción del artículo 462-1 del ET se separan con comas las clases de servicios a los que se aplica la base gravable especial y se hace uso de la conjunción copulativa “y” para indicar que, además de los servicios de cafetería, aseo y vigilancia autorizados por las respectivas superintendencias y ministerios, el beneficio es aplicable de igual manera a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuento a la mano de obra tiene que ver.
La norma en cita también hace uso del adverbio de afirmación “también”, para referirse a la inclusión respecto de las actividades que gozan del beneficio de la base gravable especial.
Por su parte, el literal c) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 establece una base gravable para los prestadores de servicios de aseo que desconoce la base gravable especial prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 que modificó el artículo 462-1 del ET.
Lo expuesto evidencia que la norma demandada excedió los límites de la facultad reglamentaria.
Oposición
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada, por las siguientes razones:
3.1 La solicitud de suspensión provisional no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, porque la parte demandante no realizó el cotejo entre las normas violadas y las transgresoras. Tampoco aportó argumentos que permitan demostrar que la norma demandada afecta el sistema jurídico colombiano.
En el escrito que se solicitó la medida cautelar la parte demandante “simplemente se limita a solicitar la medida y en la demanda se realiza una muy breve exposición sin aportar mayores argumentos que permitan demostrar que la norma demandada afecte el sistema jurídico colombiano”.
3.2 En lo que tiene que ver con la solicitud de suspensión provisional, expuso que la norma atacada no excede la potestad reglamentaria porque el servicio de aseo se encuentra sujeto al impuesto sobre las ventas, por no encontrarse expresamente exceptuado de dicho tributo. Por lo tanto, se le aplica la tarifa y la base general.
Como no existe norma que señale beneficios a los sujetos pasivos identificados como personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro, se entiende que están gravados con la tarifa general del IVA del 16% y la base gravable general prevista en el artículo 477 del ET.
Por su parte, los artículos 462-1 y 468-3 del ET regulan en su orden la base gravable y la tarifa de los servicios integrales de aseo y cafetería y el de aseo, respectivamente, de tal suerte que para el primero se estableció una base gravable especial que aplica para las personas descritas en la norma, en tanto que para el segundo se determinó una tarifa especial para aquellas personas con ánimo de alteridad.
En el artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 el Gobierno Nacional, en uso de la potestad reglamentaria deslinda el ámbito de aplicación de cada uno de los servicios señalados.
Es claro que el artículo 462-1 del ET contempla una base gravable especial para los servicios integrales de aseo y cafetería, sin tener en cuenta el ánimo de alteridad o egotista de las personas que los presten, por lo que, independientemente de la calidad del prestador de dichos servicios, están gravados con el IVA del 16% sobre el AIU, que no podrá ser inferior al 10% del valor del contrato.
Por otra parte, el artículo 468-3 del ET fija la tarifa en el 5% sobre el AIU para las empresas de aseo con ánimo de alteridad.
3.3 Concluyó que (i) el servicio de aseo por regla general está gravado con la tarifa del 16% y como excepción, el artículo 468-3 del ET establece una base gravable y tarifa especial, sobre aquellas personas con ánimo de alteridad, (ii) el servicio integral de aseo y cafetería de conformidad con el artículo 462-1 del ET tiene una base gravable especial del 16% sobre el AIU y (iii) el Decreto 1794 de 2013 en su literal a) desarrolla el artículo 468-3 del ET [servicio de aseo] en tanto que en el literal c) hace referencia a los servicios de aseo prestados por personas jurídicas con ánimo de lucro o egoístas.
CONSIDERACIONES
Competencia
Este Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba