Auto nº 25000-23-37-000-2015-01352-01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Cuarta, de 5 de Octubre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658119745

Auto nº 25000-23-37-000-2015-01352-01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Cuarta, de 5 de Octubre de 2016

Ponente:MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Actor:FLORAMERICA S.A.S.
Demandado:DIRECCIONDE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2016
Emisor:Sección Cuarta
RESUMEN

DEMANDA CONTRA ACTO FICTO O PRESUNTO POR SILENCIO ADMINISTRATIVO - La demanda se puede presentar en cualquier tiempo porque no existe una decisión expresa que se haya notificado para contabilizar la caducidad / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO O NEGATIVO - Motivado por la presentación de un recurso o una petición puede demandarse en cualquier tiempo / ACTO QUE DECIDE SOBRE LA DECLARATORIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO - Este acto sea que declare o no el silencio administrativo es una decisión expresa de la administración susceptible de ser demandada / CADUCIDAD DE LA DEMANDA - Ocurre al presentarse la demanda después de los cuatro meses de la notificación... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejer o Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

R adicación número : 25000-23-37-000-2015-01 352-01 (22516)

Actor: FLORAMERICA S.A.S.

Demandado: DIRECCIONDE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 21 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

A NTECEDENTES

La Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000041 del 29 de agosto de 2012, por la cual modificó la declaración del impuesto sobre las ventas, 3º bimestre de 2010, presentada por la Sociedad Floramérica S.A.S.

Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reconsideración el 30 de octubre de 2012. Por Resolución 900.435 del 30 de septiembre de 2013, la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó. Este acto se notificó por edicto fijado del 15 al 28 de octubre de 2011.

El 3 de octubre de 2014, la sociedad contribuyente pidió la declaratoria del silencio administrativo positivo porque el acto que resolvió el recurso de reconsideración no se notificó en debida forma.

La Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por Resolución 900.009 del 27 de octubre de 2014, no accedió a la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo. Este acto se notificó el 7 de noviembre de 2014.

El 2 de julio de 2015, Floramérica S.A.S., por intermedio de apoderado, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], contra las Resoluciones 900.009 del 27 de octubre de 2014 y 900.435 del 30 de septiembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconociera que la Resolución No. 312412012000041 del 29 de agosto de 2012 fue revocada al haber operado el silencio administrativo positivo, consagrado en el artículo 734 del Estatuto Tributario, que como consecuencia de ello, se declarara que el Impuesto Sobre las Ventas - IVA correspondiente al 3º bimestre del año gravable 2010, presentado por FLORAMERICA S.A.S., se encuentra en firme. Por último, pidió que se archivara todo proceso abierto con fundamento en la Resolución 312412012000041 del 29 de agosto de 2012 y/o Resolución 900.435 del 30 de septiembre de 2013.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000041 del 29 de agosto de 2012 y de la Resolución 900.435 del 30 de septiembre de 2013, ambos actos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Como consecuencia de lo anterior, se restableciera el derecho a la sociedad actora, en el sentido de declarar que no estaba obligada a pagar el mayor valor del impuesto sobre las ventas -IVA, correspondiente al 3º periodo del año 2010, determinado por la administración tributaria; en caso de prosperar las dos anteriores, que se revocara la sanción por inexactitud.

La demanda se presentó el 2 de julio de 2015 y correspondió por reparto a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en auto de 20 de agosto de 2015, la inadmitió por no obrar en el expediente copia de la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según fuera el caso, de la Resolución 900.009 de 27 de octubre de 2014; decisión que fue recurrida por la parte actora. El 21 de enero de 2016, el M.S. rechazó de plano el recurso de reposición incoado.

En esa misma fecha, el Tribunal, en providencia de Sala, rechazó la demanda al encontrar de oficio que había operado el fenómeno de la caducidad. La demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación.

AUTO APELADO

En la providencia recurrida el a quo rechazó la demanda por caducidad. Advirtió que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debió interponerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la actuación administrativa, esto es, a más tardar el 9 de marzo de 2015. Sin embargo, la parte actora radicó la demanda hasta el 2 de julio de 2015, es decir, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad.

RECURSO DE APELACIÓN

En escrito radicado el 27 de enero de 2016, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación para que se revocara el auto que rechazó la demanda por caducidad. Como sustento indicó que se presenta divergencia con el a quo respecto de la forma de contabilizar los términos de caducidad, toda vez que para el recurrente la Resolución 900.009 del 27 de octubre de 2014, es un acto originado del silencio administrativo positivo, como quiera que con este la autoridad tributaria declaró que no se había generado esta figura. Así que de conformidad con lo reglamentado en el numeral 1 del literal d) del artículo 164 del CPACA, la acción podía radicarse en cualquier tiempo, ya que la precitada resolución es producto del silencio administrativo.

Luego de reiterar la oportunidad de la demanda promovida, el recurrente coligió que, de aceptarse el rechazo de la demanda, se estaría decidiendo en una etapa procesal incorrecta sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo, situación que quebraría el debido proceso, como quiera que es una petición que debe ser definida en la sentencia.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

En este caso la discusión planteada se concreta en determinar si se dio el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad de las Resoluciones 900.009 del 27 de octubre de 2014 “por medio de la cual se decide la petición de silencio administrativo positivo por la indebida notificación de la Resolución 900.435” y 900.435 del 30 de septiembre de 2013, por la cual se “resuelve el recurso de reconsideración frente a la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000041 del 29 de agosto de 2012”.

La sociedad actora alega que en este caso debe tenerse en cuenta que la Resolución 900.009 del 27 de octubre de 2014 es un acto originado en el silencio administrativo positivo, razón por la cual se puede demandar en cualquier tiempo conforme lo permite el artículo 164 del CPACA. Esa norma señala:

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda . La demanda deberá ser presentada: (…)

1. En cualquier tiempo, cuando: (…)

d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

Conforme con la anterior norma, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser ejercido en cualquier tiempo, cuando recaiga sobre actos administrativos producto del silencio administrativo.

La no exigencia de un determinado término para demandar tiene fundamento en el hecho de que el administrado queda a la espera de obtener una respuesta o la resolución de un recurso oportunamente, pero si la administración sobrepasa los términos sin decidir, ese silencio equivale a un pronunciamiento negativo [art. 83 CPACA]. Excepcionalmente, el silencio tendrá efectos positivos, solo en los casos expresamente previstos en la ley [art. 84 CPACA].

En ese orden de ideas, debe decirse que solo los actos presuntos o fictos, entendidos como la presunción que tiene el administrado de una decisión negativa o positiva de la administración, respecto de una petición o recurso, son los que pueden encuadrarse en el presupuesto del literal d) del numeral 1 del artículo 164, porque dichos actos son producto del silencio (no respuesta o resolución de un recurso). Entonces frente a estos no puede exigirse un término para atacarlos ante esta Jurisdicción, precisamente porque no existe una decisión expresa que se les haya notificado para efectos de contabilizar el plazo general de caducidad (4 meses).

En materia tributaria, el artículo 734 del Estatuto Tributario expresamente indica que si el recurso de reconsideración no se resuelve en término se entiende decidido a favor del recurrente, para lo cual es necesario que la administración lo declare de oficio o a petición de parte. Es decir que ante el silencio de la administración se genera un silencio administrativo positivo que debe ser declarado por la administración tributaria.

En este punto debe precisarse que el acto que se dicte como consecuencia de la solicitud de declaratoria de la ocurrencia del silencio administrativo positivo (acto ficto o presunto), sea que lo declare o que lo niegue, es una manifestación expresa de la administración, susceptible de ser atacada en sede judicial, previo el cumplimiento de los presupuestos para su procedencia, entre ellos, el término de caducidad.

Así lo ha aceptado esta S. en varios pronunciamientos, incluso vale la pena resaltar la sentencia de 6 de junio de 2013, en la que previo a estudiar si se configuró el silencio administrativo positivo y la legalidad de un acto del IDU que revocó el acto ficto presunto y ordenó la cancelación de la Escritura Pública N° 1019 del 12 de junio de 2009, se pronunció sobre la caducidad de la acción en los siguientes términos:

La Sala precisa que, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo , la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

En el caso sub examine, la Resolución N° 48177 del 16 de julio de 2009, demandada, fue notificada el 10 de agosto de 2009 y la demanda fue radicada el 10 de diciembre de 2009, es decir, antes de que caducara el término para ejercer la aludida acción. (…)”

Se entiende entonces que los actos que niegan la ocurrencia del silencio administrativo positivo pueden ser demandados, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, para lo cual el interesado tiene cuatro (4) meses contados desde el día siguiente a la notificación.

Caso concreto.

La demanda de nulidad y restablecimiento promovida por Floramérica SAS se dirige contra la Resolución 900.009 del 27 de octubre de 2014, por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo solicitado respecto al recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412000041 del 29 de agosto de 2012, modificatoria del impuesto sobre las ventas del 3º bimestre de 2010. La demanda se dirigió también contra la Resolución 900.435 del 30 de septiembre de 2013 que resolvió el recurso de reconsideración.

De la revisión del expediente se observa que la Resolución 900.009 del 27 de octubre de 2014 se notificó personalmente el 7 de noviembre de 2015. Significa que el término para interponer la demanda corrió del 8 de noviembre de 2014 al 8 de marzo de 2015.

A folio 59 se ve que la demanda se radicó el 2 de julio de 2015 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fecha para la cual ya había operado el término de caducidad.

En consecuencia, se confirmará el auto de 21 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto de 21 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

C., notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. C..

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Fl. 176

Fls. 161 - 162 Cdno Ppal.

F.. 197 -199 C.P..

F.. 200 - 206 Cdno Ppal.

Fl. 205 - 228 Cdno Ppal.

ARTICULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.

Ver sentencia de 30 de agosto de 2016, 19482 [2009-01219-01], Actor: M.S.A., M.P.D.H.F.B.B..

18852 [2009-00269], D.: GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR, M.P.D.. C.T.O. de R..

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

3. La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo.

(…)”

Fl. 176

Fl. 200 - 206 Cdno Ppal.

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