Sentencia nº 11001-03-27-000-2015-00044-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Agosto de 2016
| Fecha | 03 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
C onsejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ
Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 11001-03-27-000-2015-00044-00 (21848)
Actor : J.E.P.R. Y OTROS
Demandado : MIN ISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PU BLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA
FALLO
Procede la Sala a decidir sobre la demanda interpuesta por los señores J.E.P.R., S.A.G.C., V.A.M.H., H.S.U., C.N.L.H., A.N.W., A.L.M., J.E.R.C., I.D.M., L.E.A.C., J.I.O. y N.M.A.H., contra la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía, en la que solicitan la nulidad de los Decretos 1609 y 2316 de 2013, y 1512 de 2014, por medio de los cuales se aprobó y reglamentó el proceso de enajenación de la participación accionaria del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
En la demanda se pide la nulidad de los siguientes actos administrativos:
Decreto 1609 de 2013, “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN S.A. E.S.P.”.
Decreto 2316 de 2013, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1609 de 2013”.
Decreto 1512 de 2014, “Por medio del cual se prorroga la vigencia del Programa de Enajenación de que trata el Decreto 1609 de 2013, modificado por el Decreto 2316 de 2013”.
Así mismo, que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPACA.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Según la parte actora, los actos administrativos demandados son nulos porque incurren en falta de motivación, falsa motivación, expedición irregular y desviación y abuso de poder. Además, vulneran las siguientes normas:
Los artículos 2, 4, 29, 60, 83, 114, 209, 334, 339, 346, 352, 365 y 366 de la Constitución.
Los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.
Los artículos 2 a 13 de la Ley 142 de 1994.
Los artículos 4 a 8, 10 y 15 de la Ley 226 de 1995.
El artículo 5 de la Ley 143 de 1994.
Los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 1473 de 2011.
Falta de motivación
El Decreto 1609 de 2013 carece de motivación ya que en los considerandos del acto no se expresaron motivos suficientes que justifiquen la venta de ISAGEN, ni se explica en qué serán invertidos los recursos que se obtengan con dicha enajenación, pues se usaron expresiones genéricas, sin contenido, que no permiten conocer los fines de la decisión ni su proporcionalidad.
Aunque el Decreto establece en su justificación tercera que el Consejo Nacional de Política Económica y Social emitió el documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, en el que definió la estrategia para la enajenación de la participación del Estado en las empresas y el aprovechamiento de activos, lo cierto es que ese documento no es justificación válida ni suficiente para vender ISAGEN, pues se trata de un texto general, sin estudios o valoraciones cuantificables.
Tampoco resulta suficiente la alusión al CONPES 3761 de 2013, toda vez que está referido a los lineamientos de la política del programa de cuarta generación de concesiones viales, es decir, a un tema que no está relacionado directamente con la generación y comercialización de energía.
Falsa motivación
2.2.1.- Los motivos expresados en los actos demandados para justificar la venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN no son ciertos, toda vez que:
(i) Es falso que el programa de enajenación de ISAGEN se haya sustentado en estudios técnicos, como se manifiesta en los considerandos del Decreto 1609 de 2013, pues el único estudio realizado por el Gobierno Nacional fue el de la valoración financiera de la empresa.
No existen otros estudios técnicos previos que avalaran la viabilidad económica, necesidad y/o conveniencia de la venta, circunstancia que vulnera los principios de eficiencia, eficacia y moralidad administrativa, que rigen la función pública, establecidos en el artículo 209 de la Constitución, así como los principios de economía, planeación y de responsabilidad, consagrados en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.
(ii) La Ley 226 de 1995 no excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993, razón por la cual el programa de enajenación de activos que la Nación tiene en ISAGEN debe cumplir con los principios de la contratación estatal, los cuales no guiaron al Gobierno en la expedición de los actos demandados.
2.2.2.- De otra parte, los motivos expresados en los actos demandados difieren de los manifestados por el Gobierno Nacional ante diferentes medios de comunicación y con ocasión del control político ejercido por el Congreso de la República.
De las diferentes intervenciones del Gobierno Nacional -Presidente de la República, Ministro de Hacienda y Crédito Público y Presidente del Fondo de Desarrollo Nacional- puede concluirse que la venta de ISAGEN está motivada en razones diferentes a las expresadas en los actos, a saber: (i) en la necesidad que tiene el Gobierno para financiar las vías 4G, ya que el dinero obtenido por la venta se entregará a la Financiera de Desarrollo Nacional o al FONDEX para apalancar el 10% del crédito del mega proyecto a los constructores; (ii) en el hecho de que la rentabilidad financiera de la inversión en infraestructura será mayor que la que generan los dividendos por la participación en ISAGEN y; (iii) en el hecho de que el Gobierno ya cumplió su ciclo en el sector eléctrico porque la capacidad de generación de energía eléctrica en el país es suficiente.
En tanto que en los actos demandados se adujeron únicamente i) las facultades legales de la Nación para decidir sobre la enajenación de sus activos, ii) la recomendación que en ese sentido hizo el documento CONPES 3281 de 2004, iii) la facultad concedida al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade para administrar el Programa de Aprovechamiento de Activos y Enajenación de Participaciones de la Nación, incluidas las de ISAGEN, iv) la realización de estudios técnicos no especificados, v) el concepto favorable del Consejo de Ministros, vi) la prohibición de aplicar la Ley 80 de 1993, vii) las obligaciones que debían cumplirse en curso del proceso de enajenación, de acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, viii) el envío del programa de enajenación a la Defensoría del Pueblo y ix) la suscripción del Acuerdo de Accionistas.
Con esas contradicciones sobre la justificación, la necesidad y la destinación de los recursos obtenidos con la venta de acciones de ISAGEN, queda al descubierto la falsa motivación.
2.2.3.- Igualmente, analizado el contexto de las afirmaciones hechas por el Gobierno para justificar la venta de ISAGEN, se deduce que las mismas, además de contradecir la motivación de los actos demandados, son falsas y atentan contra los principios de razonabilidad, sensatez, responsabilidad, transparencia, economía, planeación, prudencia administrativa, proporcionalidad, conveniencia, oportunidad y legitimidad, por lo siguiente:
(i) La venta de ISAGEN no es necesaria para financiar las vías 4G, ya que existen otras alternativas para su financiamiento.Así lo reconoció el P. de la República en declaración del 14 de agosto de 2014 durante su intervención en la reunión del Consejo Nacional de Competitividad en el Palacio de Nariño.
Igualmente el Congreso de la República, el 15 de mayo de 2015, radicó ante el Ministerio de Hacienda un texto con 22 alternativas de financiación de las vías 4G, resultado de asesorías de expertos y reconocidos académicos, economistas y financieros. Ese mismo día, el Ministro de Hacienda autorizó la financiación de las vías 4G mediante los Fondos de Pensiones, por una suma de 18 billones de pesos, equivalente al 10% de lo que tienen disponible dichas entidades para inversión; valor que supera en 4 veces los recursos que se obtendrían por la venta de ISAGEN.
(ii) No es claro el valor que se requiere para la financiación de las vías 4G ni cuánto de la venta de ISAGEN estaría destinado para dicho fin.Si bien el Ministro de Hacienda ha defendido que requiere para la tercera ola de las 4G 5 billones de pesos que provendrían de ISAGEN, el Presidente de la Financiera de Desarrollo Nacional ha manifestado que tan solo requiere 3 billones, “grave inconsistencia pues deja al descubierto que el resto de recursos que se obtengan de ISAGEN se quedarán sin destinación clara”.
(iii) Los entes de control han advertido sobre los riesgos de vender ISAGEN y los riesgos de invertir el dinero de la venta en vías.La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la Republica han advertido sobre la inoportunidad e inconsistencia de la venta, así como de su impacto negativo en las finanzas públicas, ya que los ingresos que la Nación obtenía por los dividendos de ISAGEN no serán reemplazados, por lo que su ausencia en el Presupuesto General de la Nación se vería reflejada en el mediano y corto plazo.
La Contraloría, en el boletín macro fiscal No. 7 del 15 de mayo de 2015, advirtió la existencia de un detrimento patrimonial con esta decisión, razón por la que propuso seis alternativas a la venta de ISAGEN. Igualmente, la comunidad académica ha rechazado la venta de ISAGEN en la medida en que existen otras alternativas para financiar las vías 4G.
(iv) No es cierto que la venta de ISAGEN sea necesaria para financiar las vías 4G.Cuando se expidió el Decreto 1609 del 30 de julio de 2013 las vías 4G no estaban diseñadas. Ese mes apenas se había creado el Fondo de Inversión Nacional para la financiación de la cuarta generación de concesiones en infraestructura y, el CONPES 3760, que aprueba las 4G, es de fecha del 20 de agosto de 2013.
(v) Es falso que con la venta de ISAGEN la Nación esté simplemente cambiando un activo por otro.No es cierto que se trate del simple cambio de un sector (energía) a otro (vías 4G), pues ambas inversiones no son equiparables, en...
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