Sentencia nº 11001-03-24-000-2014-00320-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Julio de 2016
| Ponente | GUILLERMO VARGAS AYALA |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00320-00
Actor: SOCIEDAD COLOMBIANA DE CIRUGÍA PLÁSTICA ESTÉTICA Y RECONSTRUCTIVA
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
Referencia: Medio de control de Nulidad
La Sala decide en única instancia la demanda de nulidad de la referencia, promovida porla Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Estética y Reconstructiva contra un apartado del Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud, adoptado mediante la Resolución No. 1441 de 6 de mayo de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”.
I. LA DEMANDA
La demanda.
En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por conducto de apoderado, la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Estética y Reconstructivaacudió ante el Consejo de Estado con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad de la expresión “Las cirugías plásticas estéticas deberán realizarse en instituciones con hospitalización, así su connotación sea ambulatoria”, contenida en Título “Servicio: Cirugía ambulatoria” del Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud, adoptado mediante la Resolución No. 1441 de 6 de mayo de 2013, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social (en adelante EL MINISTERIO).
1.2. Pretensiones.
La parte actora formula como pretensión que:
“Se declare la nulidad del aparte “las cirugías plásticas estéticas deberán realizarse en instituciones con hospitalización, así su connotación sea ambulatoria”, del Título Servicio: Cirugía ambulatoria del Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud y que hace parte de la Resolución No. 1441 del 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social” .
1.3. Normas violadas y concepto de la violación.
La parte actora señala como vulneradas por las disposiciones administrativas acusadas (i) los artículos 4, 13, 26, 49, 84, 333, 334 y 365 a 370 de la Constitución, (ii) los artículos 154 y 173 de la Ley 100 de 1993, (iii) el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, (iv) el Decreto-Ley 4107 de 2011, (v) la Ley 23 de 1962 y (vi) la Ley 9 de 1979.
En síntesis, del escrito presentado por la parte demandante se derivan los siguientes cargos:
Violación a los derechos a elegir y ejercer libremente profesión u oficio y a la libertad de empresa .
Afirma que el derecho a elegir y ejercer profesión u oficio es la facultad por la cual una persona, a través de “un acto de voluntad de su titular que es prácticamente inmune a la intervención del Estado y los particulares” y que deriva directamente de la libertad individual, escoge una labor no solo para cubrir sus necesidades sino también lograr su realización personal.
Aduce que la inmunidad que reviste a este derecho es de tal magnitud que ni siquiera el legislador esta facultado para imponer requisitos irrazonables o desproporcionados a su ejercicio; razón por la cual menos legítimo resulta que sea la Administración (en este caso EL MINISTERIO) quien pretenda imponer esta clase de restricciones. Y afirma que en el caso sub examine el requisito demandado “no resulta razonable para el desarrollo de las actividades de los especialistas en cirugía plástica, pues, en sus tratamientos ambulatorios no requieren de hospitalizar a su paciente”.
Manifiesta que la carga que impone el acto acusado limita de manera injustificada el ejercicio de una profesión como es la cirugía plástica; lo cual afecta subsecuentemente el acceso al servicio de salud, toda vez que los profesionales en esta área resultan obligados a prestar sus servicios única y exclusivamente en instituciones con hospitalización, a pesar del sinnúmero de intervenciones (cirugías ambulatorias) que no demandan dicha exigencia.
Resalta que le legislador adoptó un modelo de Sistema de Seguridad Social en que concurren el Estado y los particulares para la prestación del servicio de salud, permitiendo entre ellos un campo de libre competencia económica que apunta a ampliar la cobertura y mejorar la prestación del servicio; objetivos que se frustran con requisitos como el demandado.
Resalta que según el artículo 84 de la Constitución solo la ley puede fijar condiciones para el ejercicio de un derecho; y alega que la exigencia hecha vía acto administrativo a los profesionales en cirugía plástica que realizan procedimientos ambulatorios no está prevista en la Ley 1164 de 2007, en la que se regulan los requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones en el área de salud, con lo cual se infringe la N. Superior y se desconoce que “es la historia médica del paciente, el consejo del cirujano y el del anestesiólogo las fuentes para determinar si es mejor realizar el procedimiento con o sin hospitalización”.
Agrega que la medida adoptada por EL MINISTERIO es contraria a lo previsto por el artículo 333 de la Carta, porque “establece un trato discriminatorio entre competidores que se hallen en una misma situación; limita el derecho de las IPS y profesionales en cirugía plástica a concurrir al mercado de los servicios de salud, implica una intromisión en los asuntos internos de la organización; y limita sus métodos de gestión, les impide la ejecución del objeto social”.
Extralimitación de funciones y desbordamiento de la potestad reglamentaria .
Indica que la función estatal de intervenir en la prestación del servicio de salud encuentra límite en la ley y por lo tanto la medida demandada resulta ser una extralimitación al encerrar una exigencia no prescrita por el legislador.
Sostiene que el acto acusado restringe el acceso al servicio de salud ya que (i) pone al profesional en cirugía plástica a buscar un centro hospitalario que le permita practicar el procedimiento y (ii) pone al paciente a esperar la asignación de un turno para su atención en dicha institución.
Expresa que la imposición de los requisitos demandados “impide garantizar el acceso a la seguridad social en salud y su reconocimiento como derecho social, desborda las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud que le ha sido asignada; niega la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud y evita la recuperación de la salud a los habitantes del país; y, no garantiza los servicios de salud”.
Por último, afirma que pese a ser legítima la intervención estatal en la economía, esta no significa que el Gobierno pueda imponer requisitos para la prestación del servicio de salud sin fundamento legal alguno, ya que ello conduce a una política que riñe con el interés general, en tanto niega a los usuarios la posibilidad de acceder a un servicio adecuado, oportuno y accesible a todos.
1.4. Solicitud de suspensión provisional de las normas acusadas.
Con base en el supuesto quebrantamiento manifiesto de los derechos a elegir y ejercer libremente profesión u oficio de los profesionales en cirugía plástica que realizan procedimientos ambulatorios, a la igualdad y a la libre competencia, sumado a la limitación al acceso al servicio de salud, la parte accionante solicitó que la suspensión provisional de la disposición acusada.
De esta solicitud se corrió traslado al MINISTERIO, quien mediante memorial radicado en la Secretaria de esta Sección, puso de presente que el acto acusado se encuentra derogado en su integridad.
El Despacho sustanciador denegó el pedido de medida previa por auto de 12 de septiembre de 2014, en el que se consideró que la solicitud resultaba improcedente habida cuenta que se trataba de una norma que ya perdió su vigencia, no obstante lo cual el proceso continuaba y los cargos serían estudiados de fondo con el fin de verificar la legalidad del acto demandado y los efectos que pudo tener durante su vigencia.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Admitida y notificada en debida forma la demanda, EL MINISTERIO presentó su contestación a través de apoderado judicial, quien no formuló excepciones, centró su intervención en la defensa de la validez de las disposiciones acusadas y solicitó fueran desestimadas las pretensiones del actor, con base en las siguientes razones:
Manifiesta que Colombia ha adoptado un modelo de economía social de mercado en el que la intervención estatal resulta ser la manera de conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial con los intereses generales involucrados en el buen funcionamiento de los mercados.
Sostiene que el derecho a la libre competencia no presupone la existencia de una libertad absoluta frente a la actividad que se pretende desarrollar, puesto que no se refiere exclusivamente a la protección de los intereses de los competidores sino también los de los consumidores; motivo por el cual el Estado como garante de los preceptos constitucionales se encuentra en la obligación de regular la actividad económica fijando excepciones y restricciones a la misma, como vía para asegurar la calidad en la prestación de bienes y servicios y condiciones de equidad en las operaciones que se realizan en el mercado. Por ende, el ejercicio razonable y proporcionado de la potestad de limitación de los derechos particulares que asiste al Estado no puede tomarse como un menoscabo de la libre competencia.
Afirma que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud como...
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