Auto nº 11001-03-24-000-2015-00098-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 5 de Diciembre de 2016
| Fecha | 05 Diciembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00 098-00
Actor: W.S.C.
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
Referencia: Medio de control de Nulidad
Procede el Despacho a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º, 5º, 7º y 15 de la Resolución núm. 3361 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se fija el procedimiento para el reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) apropiados o reconocidos sin justa causa».
I.- ANTECEDENTES.
I.1. La demanda.
El ciudadano W.S.C. actuando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los artículos 1º, 5º, 7º y 15 de la Resolución núm. 3361 de 2013, expedida por la entidad demandada.
I.2. Solicitud de suspensión provisional.
Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación:
Que el artículo 5o de la Resolución núm. 3361 de 2013, debe ser suspendido provisionalmente, por resultar contrario a los postulados del artículo 29 superior, en sus componentes del ejercicio de los derechos de contradicción y defensa, así como en lo que corresponde al adecuado ejercicio de la libertad probatoria.
Asevera que el artículo 5º ibídem, plantea una limitación temporal para el ejercicio de los citados componentes, por cuanto faculta al Fosyga a otorgar el término perentorio que a bien tenga para que el administrado o sujeto pasivo de la acción de reintegro pueda ejercer válidamente su derecho al debido proceso.
Indica que basta con señalar como el término de los 20 días de que trata el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, que se refiere al reintegro y/o rendición de aclaraciones.
Explica que la norma acusada olvida dicho término, para en su lugar, facultar al Fosyga a imponer al sujeto pasivo de la acción, ejercer su derecho a la defensa en el término que considere dicho Consorcio que, en todo caso, se ha estado estableciendo en un término inferior a los 20 días que sugiere la norma superior que debe ser respetada.
Alega que el citado artículo 5º de la Resolución núm. 3361 de 2013, desconoce el postulado del artículo 3º del Decreto ley 1281 de 2002 y por ende, vulnera el artículo 29 superior, por cuanto omite en todo su contenido la garantía mínima de los 20 días hábiles para que el sujeto pasivo de la acción de reintegro pueda válidamente hacer uso de sus derechos de contradicción y defensa, así como solicitar pruebas y demás aspectos relacionados.
Expresa que el Gobierno Nacional ha extralimitado su potestad reglamentaria por introducir una potestad facultativa que la norma que se supone reglamentada no le otorga al administrador fiduciario, con lo cual se modifica la norma que se pretende reglamentar, lo cual contradice los preceptos constitucionales y legales.
Afirma que la solicitud de suspensión provisional de los artículos 7º y 15º de la Resolución núm. 3361 de 2013, radica en la contradicción en que incurren frente al artículo 29 constitucional, así como a lo regulado por el artículo 3º, numeral 1º de la Ley 1437 de 2011, en lo que corresponde a las garantías propias del debido proceso.
Sostiene que ambos artículos reglamentan lo que serían las competencias, por un lado del Fosyga (artículo 7º primera instancia) y por el otro, de la Superintendencia Nacional de Salud (segunda instancia) en el acto de resolución de fondo del trámite de reintegro de recursos. Al respecto, precisa que el común denominador en ambas disposiciones normativas es que olvidan incorporar la posibilidad que le asiste al sujeto pasivo de la acción de reintegro de ejercer válidamente los recursos de la vía gubernativa y/o de la actuación administrativa.
Precisa que el artículo 7º, objeto de debate, determina el procedimiento a seguir cuando quiera que se acredite presuntamente la existencia de una apropiación de recursos e indica aquello que debe contener el acto final de la actuación, por lo que dentro de dicho procedimiento no se observa la posibilidad que le asiste al sujeto pasivo de ejercer válidamente sus derechos de contradicción y defensa y por lo tanto, de interponer los recursos gubernativos del caso cuando quiera que se considere que la decisión del Consorcio resulta contraria a la realidad material y formal de los hechos y las pruebas; de manera que, la conducta habilitada por la norma, atribuye una potestad unilateral de impartición de justicia y por lo tanto, el extremo pasivo nuevamente queda a merced de la posición dominante del Consorcio que, además, es un tercero que, a su vez, debe responder ante el Ministerio de Salud por las omisiones y acciones contrarias a derecho.
Aduce que la norma parte de una premisa errada en lo que debe ser una adecuada reglamentación de la figura de orden legal que se supone es objeto de reglamentación y es que olvida garantizar el debido proceso en favor de las partes, lo cual la torna inconstitucional.
Argumenta que en lo que respecta al acusado: artículo 15 de la Resolución núm. 3361 de 2013, también incurre en un estado de inconstitucionalidad e ilegalidad por las mismas razones expuestas frente al artículo 7º ibídem, por cuanto al referirse a la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para resolver el conflicto de reintegro suscitado entre las partes, nada dice sobre la posibilidad que tiene el sujeto afectado por la acción de reintegro de hacer uso de las garantías propias del debido proceso administrativo.
Sostiene que la medida cautelar en relación con los artículos 1º y 9º de la Resolución núm. 3361 de 2013, radica en la confrontación con el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 (presuntamente reglamentado), pues el sujeto activo de la acción de reintegro por apropiación y/o reconocimiento de recursos sin justa causa, no lo es solamente el Fosyga, ya que dentro de tales destinatarios figuran otros actores que de manera directa y/o indirecta participan en el fliujo de recursos del Sistema de Salud
Manifiesta que si bien el artículo 1º de la Resolución núm. 3361 de 2013, se supone es reglamentario del artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002, el primero modifica al segundo en punto de los destinatarios de la acción de reintegro en su condición de sujetos activos, de manera que, a la luz del artículo primero demandado, se tiene que el único beneficiario de la acción de reintegro de recursos y por ende, el único sujeto activo lo sería el Fosyga y no el resto de entidades y actores que del Sistema de Salud participen en el flujo de recursos.
Indica que la norma demandada resulta ilegal por exceso de la potestad reglamentaria, pues se modifica claramente en grado de afectación y limitación del derecho a la norma reglamentada, por cuanto excluye a los actores distintos del Fosyga de la posibilidad de fungir como activos de la acción de reintegro cuando quiera que se advierta la posibilidad de desempeñar como sujetos activos de la referida apropiación sin justa causa de recursos públicos y parafiscales de salud.
Arguye que no se puede perder de vista que ha de ser el Consorcio Administrador del Fosyga el que podría eventualmente incurrir en tal apropiación, por ejemplo cuando deje de reconocer los recursos que por Ley le corresponden a las EPS en el marco del proceso de compensación de recursos, etc.
Expresa que lo propio se predica del artículo 9º, igualmente demandado, toda vez que de su redacción se extrae con meridiana claridad el hecho de que el único sujeto activo beneficiario de la acción de reintegro de recursos es el Administrador Fiduciario del Fosyga; además, la norma presuntamente reglamentada, extiende tal condición procesal a otras entidades y actores mas no exclusivamente al Fosyga.
I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar.
La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, en escrito obrante en el cuaderno de la medida cautelar, se pronunció de la siguiente manera frente a la solicitud de suspensión provisional:
Que la Resolución núm. 3361 de 2013 tiene como objeto establecer el procedimiento a seguir en aras de determinar la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y el consecuente reintegro de los mismos, cuando sea procedente, al Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, por ser cuenta especial adscrita a este Ministerio, sin personería jurídica, creado por la Ley 100 de 1993 y donde se administran los recursos de la salud del SGSSS.
Señala que según la doctrina, los actos preparatorios son aquellos que dentro de una actuación administrativa contribuyen a la decisión de fondo, es decir, que su objeto es preparar una decisión de mérito, por lo tanto son previos a la decisión final.
Explica que si se analiza el contenido normativo de la Resolución acusada, se puede vislumbrar que simplemente se ocupa de establecer el procedimiento para determinar si se ha efectuado una apropiación sin justa causa de los recursos del Fosyga; así mismo, fija un procedimiento para que de haberse presentado dicha situación, se reintegren los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, y por último, fija el procedimiento en caso de no cumplirse con los términos y condiciones para las aclaraciones y reintegro de los mismos.
Precisa que los actos de trámite no expresan en concreto la voluntad de la administración, toda vez que simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo, por lo que son aquellos que se producen a lo largo de un procedimiento...
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