Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-02080-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI Ó N QUINTA
Consejera ponente: L.J.B.B. DEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 11001 -03-15-000-2016-02080-01 (AC)
Actor: R.A.G. ANILLO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL BOLI VAR
Decide la Sala la impugnación presentada por el señor R.A.G.A. , contra el fallo del 3 de octubre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó « por improcedente » el amparo invocado en la tutela, por no haber superado el requisito de la subsidiariedad.
ANTECEDENTES
1. La tutela
El señor GUERRERO ANILLO solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa, al debido proceso y al derecho de ser elegido, que consideró vulnerados con la decisión adoptada en la audiencia de pruebas por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad electoral de única instancia No. 13001-23-33-000-2016-00058-00, donde el tutelante demandó el acto de elección del señor A.A.K.J. como alcalde del municipio de San Jacinto.
1.2. Hechos de la acción
La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:
a) El tutelante, mediante apoderado judicial, presentó demanda para la nulidad del acto de elección del A.A.K.J. como alcalde del municipio de San Jacinto, el 16 de diciembre de 2015. Alegó como causales de nulidad las establecidas en los numerales 1 a 3 del artículo 275 del CPACA. Entre las pruebas que solicitó requirió una inspección judicial con la siguiente finalidad:
«…determinar, tarjetón por tarjetón, cuantas {sic} tarjetas electorales fueron depositadas en mesas de votación que no correspondían, para la elección de alcaldía de San Jacinto (Elección año 2015), y a nombre de qué candidatos o candidatos fueron marcados, todo lo cual, de acuerdo con el consecutivo impreso en cada tarjetón y la firma del presidente de {sic} jurado, conforme a las reglas señaladas en el numeral 4 literal b) fase 2 de los hechos de esta demanda. Estas diligencias se practicarán con la presencia de las autoridades electorales, los escrutadores municipales de San Jacinto y los candidatos a la alcaldía».
b) El Tribunal Administrativo de Bolívar realizó la audiencia inicial el día 17 de marzo de 2016, al fijar el litigio, manifestó el ponente, lo siguiente:
«Atendiendo a las diferencias manifestadas por las partes, considera el Ponente de manera provisional que se debe resolver en este caso, como problema jurídico principal si es procedente declarar la nulidad del acto de elección de A.A.K.J. como alcalde del Municipio de San Jacinto, y en caso positivo, si hay lugar a ordenar una nueva elección.
Como problemas jurídicos subsidiarios, que llevarán al Tribunal a dar respuesta al interrogante anterior:
- Si está acreditado que en las elecciones realizadas el pasado 25 de octubre de 2015 en el Municipio de San Jacinto, se permitió que en algunas mesas de votación se depositaran tarjetones que pertenecían a otras mesas.
-Si está acreditado que en las mencionadas elecciones se utilizaron cédulas falsas para depositar votos que favorecieran al candidato a la alcaldía A.A.K.J..
-Si se presentaron las irregularidades alegadas por el demandante, referentes a la instalación de la Comisión de Seguimiento Electoral y en caso de demostrarse su ocurrencia, habrá de determinarse si ellas tiene la virtualidad de anular la elección de A.A.K.J., como alcalde de San Jacinto.
Se interroga a las partes si están de acuerdo o no, con la fijación del litigio hecha por el Despacho, a lo cual manifestaron su conformidad».
Entre las pruebas ordenadas el Tribunal Administrativo de Bolívar por « …considerarla conducente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos, se decret{ó} la inspección judicial solicitada por la parte demandante, en la cual intervendrá un perito grafólogo. Para tal fin, se ordena librar despacho comisorio con los insertos del caso al Juez Promiscuo Municipal de San Jacinto … ».
El día 20 de abril de 2016, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se incorporaron las documentales solicitadas, se recaudaron los testimonios ordenados y frente a la inspección judicial ordenada, indicó:
«Dicha diligencia tenía por objeto realizar el cotejo de la totalidad de los tarjetones depositados en cada mesa de votación habilitada en ese municipio el día 25 de octubre de 2015, y constatar si efectivamente se introdujeron en algunas mesas de votación, tarjetones cuyo número consecutivo no correspondía a las mismas y a nombre de qué candidato se marcaron.
Se nombró de la lista de auxiliares de la justicia al señor R.S.A..
La diligencia tuvo lugar el día 5 de abril de 2016, en la cual el juez comisionado concluyó que no existían elementos suficientes para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial ordenada por el Tribunal, ordenando devolver la comisión sin diligenciar.
En la diligencia, el perito grafólogo manifestó que no era posible establecer qué tarjetones corresponden a la masa votante de la mesa, impidiéndole tomar las muestras dubitados ya que se carecía de la herramienta para la verificación.
Por su parte, el representante de la Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que en el Concejo Municipal de San Jacinto permanecía el arca triclave que contiene los tarjetones electorales, pero que los documentos E10, E11, E12, E14, E17, E19 y E20 permanecían en custodia de la delegación departamental de esa entidad, que tiene su sede en la ciudad de Cartagena.
Teniendo en cuenta las circunstancias descritas y en especial los argumentos expuestos por el perito grafólogo, se torna imposible la práctica de la prueba tal como la solicitó la parte demandante, pues no existe la muestra que serviría de punto de partida para realizar la comprobación grafológica.
El Ponente, frente a la solicitud de fijar nueva fecha para realizar la diligencia en la sede de la Registraduría en la ciudad de Cartagena, manifiesta que no es procedente pues ella {sic} en el Municipio de San Jacinto se llevó a cabo con intervención del perito, de conformidad con la solicitado en la demanda, por lo que considera que no es procedente llevar a cabo una nueva diligencia incluyendo documentos que no fueron señalados en la demanda que iban a ser objeto de la prueba, por lo tanto, la prueba se considera debidamente practicada por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Jacinto.
En consecuencia, no se accede a la solicitud de fijar nueva fecha para realizar la audiencia».
Finalmente, concedió término a las partes y al Ministerio Público para presentaran alegatos de conclusión.
1.3. Pretensión constitucional
Para lograr el restablecimiento de derechos vulnerados el señor GUERRERO ANILLO , solicitó:
«2. Declarar la invalidez de la decisión contenida en la audiencia de pruebas celebrada el día 19 {sic} de abril de 2016 en el proceso en referencia, en cuanto a tener por practicada una inspección judicial con pericia grafologica {sic}, cuando lo cierto es que no se practico {sic}.
3. Como consecuencia de la petición anterior declarar de la actuación posterior que se hubiese derivado de la anomalía en comento, y en consecuencia, ordenar la práctica de la prueba echada de menos».
1.4. Fundamentos de la tutela
Para el tutelante, en el presente caso, se configuró la causal especial de procedibilidad por defecto fáctico al no haber ordenado fijar nueva fecha para llevar a cabo la inspección judicial, con esa decisión se vulneró « la verdad sustancial y {los derechos fundamentales} a la defensa y al debido proceso, pues, la prueba {era} RELEVANTE Y DETERMINANTE DEL FRAUDE ELECTORAL… ».
El anterior cargo lo desarrolló a lo largo del escrito de la acción de tutela, la Sala lo citará en aquellos apartados que sean necesarios.
2. Trámite de instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 19 de junio de 2016, admitió la tutela y ordenó notificar como demandado al Tribunal Administrativo de...
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