Sentencia nº 47001-23-33-000-2016-00054-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 2 de Marzo de 2017
| Fecha | 02 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSULTA PREVIA - Regulación normativa
El derecho a la consulta previa, como modalidad especial del derecho a la participación, cobró relevancia normativa en Colombia después de la incorporación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al derecho interno, por parte del Congreso de la República, mediante la Ley 21 de 1991. Dicho instrumento internacional fue adoptado por la 76 reunión de la conferencia general de la OIT la cual tuvo lugar en Ginebra en el año de 1989, para regular diferentes aspectos relacionados con los pueblos indígenas y tribales en los países independientes.
ACCIÓN DE TUTELA - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la autonomía, a la igualdad, a la participación, a la consulta previa, a la concertación, a la educación inicial de la primera infancia con enfoque diferencial afro y de legalidad / PROGRAMAS DE ATENCIÓN A LA PRIMERA INFANCIA - La consulta previa no puede ir en detrimento de los derechos de los niños a quienes se les ha venido suministrando servicios / CONSULTA PREVIA - Para la contratación del operador que debe prestar el servicio de atención integral a la primera infancia no debe realizarse a los programas que están en curso
[E]s claro que la entidad demandada no realizó el trámite de consulta previa para la escogencia del operador que llevaría a cabo el programa en mención; sin embargo, respecto del impacto que genera dicha omisión a la comunidad actora debe tenerse en cuenta que, en primer término el programa de educación a la primera infancia es de carácter general y operará en todo el municipio de Plato, M., y, en segundo término, no todos los niños que residen en el mismo forman parte de la comunidad afro.(…). En materia de derechos de menores pertenecientes a comunidades étnicas o raizales minoritarias se debe comprender además de la protección especial, la garantía de desarrollo y educación de los niños con el enfoque diferencial y el respeto a los rasgos culturales que los particularizan de los niños que pertenecen a otros grupos sociales mayoritarios. Por ende, para este caso concreto debe tenerse en cuenta que en el municipio de Plato, M., habitan niños de comunidades afro, pero también residen niños de otros grupos o comunidades sociales por lo que las medidas que se adopten respecto de la educación de la primera infancia repercuten en todos ellos, indistintamente de que pertenezcan o no a comunidades minoritarias raizales, lo que implica que cualquier decisión que se adopte sobre el particular debe tener en cuenta esa particular situación.(…). En efecto, tratándose de la contratación del operador para ejecutar el programa de atención a la primera infancia debe este atender las necesidades de la comunidad en general y, de forma específica, propender por garantizar que los menores de edad que forman parte del grupo afro sean formados bajo unos estándares que respeten y mantengan sus costumbres, lo que implica que el objeto del programa deberá ser objeto de concertación y consulta con los miembros de la colectividad en mención. (…). Conforme a lo anterior se observa que la entidad ha realizado un conjunto de labores tendientes a que la comunidad actora conozca y participe del proceso de implementación del programa de atención a la primera infancia del municipio de Plato, M.. (…). [L]a S. advierte la necesidad de confirmar parcialmente el amparo realizado por el a quo, bajo el entendido de que la consulta previa debe llevarse a cabo para garantizar a la comunidad afro el acceso y la participación mediante concertación de los procesos y términos del programa de atención a la primera infancia, pero (…) revocará la orden de realizar consulta previa para los programas de atención a la primera infancia cuyos contratos se encuentren en curso.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 70 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 70 DE 1993 / CONVENIO OIT 169 / LEY 21 DE 1991 / CONVENIO DE GINEBRA DE 1989 / LEY 70 DE 1993
NOTA DE RELATORÍA: Respecto al derecho a la concertación o consulta previa, ver: Corte Constitucional, sentencia T-475 del 1 de septiembre de 2016, M.P.A.L.C.. En cuanto al principio del interés superior del menor, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-262 del 18 de mayo de 2016, M.P.J.I.P.P.. Respecto de la contratación del operador para el desarrollo del programa de primera infancia, ver: Corte Constitucional, sentencia T- 415 del 8 de agosto de 2016, M.P.L.E.V.S..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00054-01(AC)
Actor: CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS AFROCOLOMBIANAS DE PLATO, MAGDALENA, “M.M.A.I.”
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Decide la Sala la impugnación presentada por el director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, contra el fallo del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por el Tribunal Administrativo del M., a través del cual accedió a la solicitud de amparo[1].
1. La petición de amparo
El Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrocolombianas de Plato- M. “M.M.A.I.”, actuando a través de su representante legal, instauró acción de tutela contra el ICBF, con el fin de que se protegieran sus derechos y principios a la autonomía, a la igualdad, a la participación, a la consulta previa, a la concertación, a la educación inicial de la primera infancia con enfoque diferencial afro y de legalidad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la falta de realización de consulta previa para la escogencia del operador que va a llevar a cabo el programa de atención de los niños afro de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar, que se adelantará por contratación en la vigencia del año 2017[2].
En consecuencia, solicitó:
“(…) 1.- Se amparen los derechos fundamentales de las comunidades negras y afrocolombianas del Municipio de PALTO (sic)- MAGDALENA a LA AUTONOMÍA, A LA IGUALDAD, A LA PARTICIPACIÓN, A LA CONSULTA PREVIA Y CONCERTACIÓN, A UNA EDUCACIÓN INICIAL A LA PRIMERA INFANCIA CON ENFOQUE DIFERENCIAL AFRO VIOLADOS POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y EL ICBF.
2.- Se ordene AL MINISTERIO DEL INTERIOR Y AL ICBF celebrar PROCESO DE CONSULTA PREVIA Y CONCERTACIÓN con EL CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS DE PLATO- MAGDALENA M.M.A.I. tendiente a la ESCOGENCIA DEL OPERADOR PARA ATENCIÓN A LOS NIÑOS AFRO EN EL PROGRAMA DE PRIMERA INFANCIA MODALIDAD DESARROLLO INFANTIL EN MEDIO FAMILIAR para la CONTRATACIÓN de vigencia 2017 que se celebrará en diciembre de 2016 (…)”.
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
Informó que el Ministerio del Interior envió la Comunicación E-2016-391041 del doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016) al ICBF, mediante la cual rindió concepto sobre los procesos de consulta previa en los programas de primera infancia, en el sentido de indicar que “no encuentran la necesidad de surtir un proceso de consulta previa para los programas de primera infancia que desarrolla el ICBF; pues la consulta podría requerir tiempos mayores no correspondientes al carácter urgente que asiste al atender tiempos mayores no correspondientes al carácter urgente que asiste al atender situaciones determinadas que se subsanan con los programas de primera infancia”.
Refirió que con fundamento en dicho concepto, el ICBF se abstuvo de realizar la consulta previa para escoger el operador del programa de atención de la primera infancia en el municipio de Plato, M.; además, para la fecha de radicación de la presente acción la entidad tendría planeado realizar la contratación en diciembre de dos mil dieciséis (2016).
3. Sustento de la petición
Expuso que el ICBF, al omitir la realización de la consulta previa en el municipio de Plato, M., lesionó los derechos fundamentales invocados, toda vez que aplicó un concepto del Ministerio del Interior que no es de obligatorio cumplimiento en virtud del cual dicha cartera conceptuó sobre la falta de necesidad de agotar ese trámite, en atención al carácter urgente que reviste la atención de la primera infancia (niños afros de 0 a 5 años).
Mencionó que la demandada desconoció que en un caso similar se realizó consulta previa para contratar el operador que iba a desarrollar el programa de primera infancia en el municipio de Aracataca, Madgalena, con participación del Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrocolombianas de Aracataca, J.P.E., proceso que se surtió a través de protocolización del veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016) con una duración total de un (1) día.
Manifestó que por tal motivo no se excusa que, en este caso, el ICBF haya sustentado su omisión en el concepto del Ministerio del Interior que como justificación a la falta de necesidad de la consulta previa plasmó el carácter urgente, en la medida en que en el caso del municipio de Aracataca, M., esta solo duró un día; además, que el proceso de protocolización frente a ese ente territorial fue posterior a la conceptualización invocada por el ICBF.
Comentó que el ICBF desconoció que la consulta previa es obligatoria en esos casos, pues se trata de la atención de niños que hacen parte de la comunidad afrodescendiente, quienes requieren una formación con énfasis en cultura y valores afro, por lo que es indispensable que la colectividad representada por los consejos comunitarios elija al operador para el desarrollo del programa.
Trajo a colación una sentencia de tutela emitida el veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo del M., confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del cinco (5) de julio de dos mil dieciséis...
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