Sentencia nº 11001-32-25-000-2011-00539-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Septiembre de 2017
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
SENTENCIA DE NULIDAD - Evaluación del desempeño de los empleados de la Superintendencia de Sociedades / CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Marco normativo / EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – Resultados sobresalientes. Calificación en términos porcentuales / CALIFICACIÓN SOBRESALIENTE - limitante a la posibilidad de obtener un 100 % de calificación satisfactoria / RESULTADO SOBRESALIENTE DE DIFICIL LOGRO – Cuyo fin puede ser para otorgar estímulos y no para medir la función pública / CALIFICACIÓN RESULTADO SOBRESALIENTE – Declaración de nulidad
El sistema de evaluación enunciado por la resolución acusada establece una calificación definitiva, cuyo total en términos porcentuales asciende a un 100 %, producto de la sumatoria de tres factores: un 50 % por el cumplimiento de objetivos, un 39 % por evaluación de las competencias organizacionales y un 11 % en razón a los resultados sobresalientes. Conforme a la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 «las competencias organizacionales fueron diseñadas con base en la misión y visión de la entidad y teniendo en cuenta las previsiones del artículo 7 del Decreto 2539 del 22 de julio de 2005 en materia de competencias comunes a los servidores públicos». Las normas del citado decreto están asociadas con conductas de los empleados tendientes al cumplimiento de metas y objetivos trazados por la entidad, a la atención de las necesidades de los usuarios de conformidad con el servicio que ofrece la entidad, y a otras acciones demostrativas de transparencia y compromiso del funcionario. La escala de calificación es de 1 a 100, siendo insatisfactoria la menor a 69 puntos y satisfactoria cuando el resultado de la evaluación total sea igual o superior a 69 puntos; y la reglamentación le asigna el nivel sobresaliente a quienes obtengan entre 90 y 100 puntos. la evaluación de desempeño para la permanencia en el servicio de los funcionarios de carrera debe ser el reflejo de la gestión del trabajo en el cumplimiento ordinario de las funciones encomendadas y pactadas con el empleador al inicio del periodo a evaluar y no depender de resultados excepcionales de difícil consecución y, en esa medida, como dice el señor procurador, no pueden las entidades con la medición del nivel sobresaliente crear una limitante a la posibilidad de obtener un 100 % de calificación satisfactoria a quienes cumplen cabalmente con sus funciones. No obstante, contrario a otro de sus argumentos, la Sala considera que sí es posible diseñar instrumentos de evaluación que midan los resultados sobresalientes de difícil logro, porque estos no riñen con el espíritu de la función pública, pero solo para efectos de otorgar estímulos a los empleados, formular programas de capacitación y planes de mejoramiento. Por lo expuesto, la Sala declarará nula en la calificación definitiva el factor «resultados sobresalientes», para que este sea medido conforme a las evidencias exigidas en el artículo 2 de la resolución acusada que modificó el artículo 9 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, sin que esta medición forme parte o afecte la evaluación del desempeño que mide el cumplimiento de objetivos y las competencias organizacionales, que es la evaluación que determina en últimas el retiro del servicio o la permanencia del servidor público en la entidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2539 DE 2005 / Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 / RESOLUCIÓN 511-03744 DE 2009
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 511-03744 DE 2009 (14 DE JULIO) SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – ARTICULO 3 (NULIDAD PARCIAL)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-32-25-000-2011-00539-00(2080-11)
Actor: J.F.D.M.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADESDecide la Sala la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuesta por el ciudadano J.F.D.M. contra la Resolución 511-03744 del 14 de julio de 2009, por la cual el Superintendente de Sociedades modificó la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, acto que estableció el sistema de evaluación de desempeño de los servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades.
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La demanda
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Pretensiones
El actor solicita que se declare la nulidad de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, «Por medio de la cual se modifica la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005»; y como pretensión subsidiaria pide la nulidad del artículo 2 y algunos apartes del artículo 3.
1.1.2. Hechos
Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone los siguientes:
El Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004, ley marco de carrera administrativa, aplicable a los servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades en los asuntos no previstos en las normas que rigen el sistema específico de carrera de la entidad o en los temas que estando previstos sean contrarios a la Ley 909 de 2004, conforme lo disponen sus artículos 3 y 55.
El presidente de la República, con base en el artículo 4 de la misma ley, expidió el Decreto 775 de 2005, el cual estableció que cada Superintendencia debía adoptar los instrumentos necesarios para la evaluación de desempeño, y en cumplimiento de esta disposición el Superintendente de Sociedades con la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 adoptó los instrumentos de evaluación de desempeño, en cuyos artículos 9 y 10 estableció una calificación de resultados sobresalientes y una evaluación definitiva semestral, respectivamente.
La Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 fue demandada ante el Consejo de Estado, y esta Corporación declaró la nulidad de su artículo 9 y la expresión «Innovación 20%» del artículo 10, pero dentro del transcurso de la acción contenciosa el Superintendente de Sociedades había expedido la resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, cuyos artículos 2 y 3 modificaron los artículos 9 y 10 declarados nulos con posterioridad. Advierte el actor que la última Resolución 511-003744, no fue publicada en el diario oficial y, sin embargo, la Superintendencia la aplicó, incluso con retroactividad durante los meses de enero a junio de 2009.
Dice que de la lectura de los artículos 2 y 3 de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, acusada, y de los artículos 9 y 10 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, se observa que aquella resolución mantuvo el factor de la evaluación sobresaliente y estableció otros parámetros para su valoración.
1.1.3. Cargos de nulidad
1.1.3.1. Violación de la Constitución y de la ley. Concepto de la violación.
Estima como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 29, 121, 123, 124, 125 de la Constitución Política y el Decreto Ley 775 de 2005.
El actor considera que el artículo 2 de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009 al crear el factor sobresaliente como criterio de evaluación de desempeño, viola directamente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 775 de 2005 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional», en tanto estas normas que son fundamento de la resolución no establecieron ningún factor de evaluación «sobresaliente». Por tanto, este factor como criterio de evaluación, desborda los parámetros establecidos en las citadas leyes.
Explica que la evaluación sobresaliente creada por la resolución acusada pretende que un funcionario obtenga un 11 % de la calificación, demostrando actividades extras no pactadas en las metas prestablecidas en el plan anual de gestión, que aprueba el Superintendente el 15 de diciembre de cada año. Y de ninguna manera se puede aceptar que un porcentaje de la evaluación dependa de las actividades adicionales a los objetivos y metas trazadas al inicio de cada periodo a evaluar y menos que sea un comité y no el superior jerárquico del evaluado el que califique dicho factor.
Conforme al artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que permite a un empleado de carrera acceder a un encargo de un empleo superior a condición de que su calificación sea sobresaliente, y por la forma como se ha creado ese factor sobresaliente en la resolución acusada, ningún funcionario de la entidad podría ser objeto de encargo, lo cual haría nugatorios los derechos de la carrera administrativa.
Manifiesta que el superintendente está violando el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto los demás funcionarios de carrera que no pertenecen a la Superintendencia de Sociedades son evaluados de conformidad con el cumplimiento de los objetivos trazados, sin tener en cuenta resultados sobresalientes adicionales a las tareas convenidas.
Expone que esa desigualdad se predica entre los mismos empleados de la superintendencia, porque no todos sus funcionarios desarrollan funciones que permitan las demostraciones de resultados sobresalientes, como lo establece la resolución, tendientes a optimizar proyectos, programas o procesos institucionales. Menciona como ejemplo todos los cargos operativos, asistenciales, técnicos y profesionales, que, por la naturaleza de sus funciones, estarían excluidos de la calificación sobresaliente del 11 %.
Alude que con la resolución acusada se limita la calificación de los empleados de la Superintendencia al 89 % y no al 100 %, lo cual pone en peligro la permanencia en la carrera, ya que el artículo 125 de la Constitución establece que el retiro del empleado en carrera administrativa se produce por calificación no satisfactoria del empleo.
De otra parte, advierte que la resolución acusada no fue publicada en el Diario oficial, como lo ordena el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia, también alega la inoponibilidad del acto...
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