Sentencia nº 05001-23-26-000-1996-01757-01 (18167) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 9 de Mayo de 2011
| Fecha | 09 Mayo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá D.C., () de dos mil once (2011).
Expediente: 961757
Número interno: 18.167
Actor: Andina de Construcciones Ltda.
Demandado: Municipio de Rionegro y otro
Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (contractual)
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 28 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió lo siguiente:
“PRIMERO.- Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos. 1945 de mayo 2 de 1996 y 2036 de 24 de mayo de 1996, proferidas por el Alcalde del Municipio de Rionegro (Antioquia).
“SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Municipio de Rionegro (Antioquia) a reconocer a favor de la sociedad Andina de Construcciones Ltda., la suma de TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL PESOS M/CTE ($31.981.551 M/CTE).
“TERCERO.- A esta sentencia se le dará aplicación en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
“CUARTO.- Condénase en costas a la entidad demandada.” (fl. 276 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas y negrillas del original).
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Demanda y trámite procesal en la primera instancia
1.1. El 23 de septiembre de 1996, mediante apoderado judicial, la sociedad Andina de Construcciones Ltda., interpuso demanda contractual contra el Municipio de Rionegro y la sociedad Pavicol Ltda., con la finalidad de que se decrete lo siguiente:
“Primera Principal. Que se anule el artículo segundo de la Resolución Nro. 1945 del 2 de mayo de 1996, emanada del Alcalde del Municipio de Rionegro.
“Subsidiaria a la primera principal. En subsidio de la anterior, ruego que se anule la interpretación del artículo segundo de la citada Resolución 1945 de 1996, en cuanto se entienda que modifica los parámetros de evaluación o factores de escogencia previamente definidos en el pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública LP 02-96, dándoles un alcance diferente al que resulta de su tenor literal y obvio, al no valorar mediante puntaje los factores “precio total” e “ítems más representativos”, al comparar directamente el precio total o global de cada propuesta con el correspondiente a las demás propuestas en lugar de hacer la comparación con el “factor promedio” para determinar el puntaje correspondiente y al desconocer lo dispuesto en el numeral 2.20.3.1. del pliego de condiciones…
“Segunda Principal. Que se anule la Resolución Nro. 2036 del 24 de mayo de 1996, emanada del Alcalde Municipal de Rionegro, por medio de la cual se adjudica un contrato a la empresa PAVICOL LTDA.
“Tercera Principal. Que como consecuencia de la nulidad impetrada y para efectos de que se restablezca en su derecho a la sociedad demandante, se condene al MUNICIPIO DE RIONEGRO a pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. al no habérsele adjudicado el contrato en referencia, no obstante ser su propuesta la más favorable, perjuicios consistentes en el lucro cesante o utilidades dejadas de recibir, que son de la suma de $31.796.813.oo
“Cuarta Principal. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, también se condene al MUNICIPIO DE RIONEGRO a pagar a la sociedad demandante la correspondiente actualización monetaria.
“Quinta Principal. Que sobre el monto histórico de $31.796.813 correspondiente a la indemnización que debe pagarse a la sociedad demandante, se ordene pagar un interés técnico del seis por ciento anual.
“(…)” (fls. 41 y 42 cdno. ppal. 2ª instancia).
En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:
1.1.1. El municipio de Rionegro abrió licitación pública No. LP 02-96, cuyo objeto era la “ampliación, rectificación y pavimentación de la vía Belén – Galicia.”
1.1.2. Andina de Construcciones Ltda., presentó de forma oportuna una propuesta para participar en ese procedimiento de selección.
Es importante destacar que en el pliego de condiciones se autorizó la posibilidad de presentar propuestas alternativas.
1.1.3. La sociedad Pavicol Ltda., formuló una propuesta básica con una alternativa consistente en el cambio de base granular de 20 centímetros de espesor por base de concreto asfáltico de 10 centímetros de espesor.
En el numeral 2.20 del pliego se dijo que para la evaluación de las ofertas se tendría en cuenta los siguientes criterios y puntajes máximos asociados:
“Criterio “Puntaje máximo
“2.20.1. Cumplimiento de la firma en contratos anteriores 300
“2.20.2. Experiencia en obras similares de la firma 300
“2.20.3. Precio 100
“2.20.4. Plazo 100
Por su parte, en el numeral 2.20.3.1. del pliego se determinó que las propuestas que estuvieran por encima en un 10% y por debajo del 90% del presupuesto oficial, no serían tenidas en cuenta al momento de realizar el cálculo aritmético para establecer el puntaje.
1.1.4. En el pliego de condiciones no se mencionó expresamente parámetros especiales diferentes de los indicados en los señalados numerales.
1.1.5. El Alcalde Municipal de Rionegro expidió la Resolución No. 1945 de mayo 2 de 1996, posterior al cierre de la licitación, en cuya parte motiva se dijo:
“a. Si el pliego de condiciones debe contener las reglas claras, precisas y justas para la evaluación de las propuestas y para adjudicación, forzoso es deducir que siendo estos la “ley de la licitación”, en ellos se deben incorporar todos los criterios de selección objetiva, aún los que quedan en a (sic) discreción de la entidad pública, es decir, que los pliegos deben contener la objetivación, aún de los criterios que operan como facultades discrecionales de la administración definiendo para ello un marco regulador que en el campo de las propuestas alternativas, está constituido por opciones técnicas o económicas.”
1.1.6. P.L., presentó una propuesta básica y una alternativa en la que cambió la base granular de 20 centímetros de espesor por base de concreto asfáltico de 10 centímetros de espesor; propuesta cuya evaluación se dispuso mediante la Resolución 1945 y que no fue notificada personalmente a Andina de Construcciones Ltda., sociedad que sólo se enteró de su existencia en la audiencia de adjudicación.
1.1.7. El municipio demandado, en el respectivo acto administrativo, pretendió cambiar o completar los factores de escogencia objetiva de la oferta más favorable, lo que implicó que se reemplazara la ponderación mediante puntaje de los factores denominados precio total e ítems más representativos, con relación al factor promedio, por una simple comparación cuantitativa de los precios, con lo que se generó una forma distinta de evaluación de las propuestas.
1.1.8. En la evaluación adelantada con fundamento en la totalidad de los parámetros previstos en los pliegos de condiciones, la oferta presentada por la demandante fue la propuesta básica más favorable con 921,43 puntos mientras que la de Pavicol ocupó el tercer lugar con 842,37.
No obstante, realizada una segunda evaluación en la cual se incluyó la propuesta alternativa presentada por Pavicol Ltda., ésta obtuvo el primer puesto con un valor de $563.113.661,oo, mientras que la de la actora ocupó el sexto lugar.
1.1.9. En la segunda evaluación se suprimió el puntaje correspondiente al precio global y de los ítems más representativos, por lo que el máximo de aquél pasó de 1000 a 700 puntos. Entonces, para los factores de cumplimiento, experiencia, y plazo se usó el mismo puntaje que el de la evaluación de las propuestas básicas y que a las tres firmas que alcanzaron 700 puntos con esos factores se les comparó el valor de la oferta; parangón en el que se tuvo en cuenta para Pavicol el precio de la propuesta alternativa, mientras que frente a las demás se tomó el de la oferta básica; por lo tanto, a las otras firmas –entre ellas la demandante– se les asignó el orden de elegibilidad conforme al puntaje por cumplimiento, experiencia y plazo, sin tener en cuenta el valor de sus correspondientes propuestas.
1.1.10. En consecuencia, el parámetro o factor de escogencia que se empleó para elaborar el orden de elegibilidad, y que, a su vez, sirvió de fundamento para la adjudicación, no corresponde a lo previsto en el pliego de condiciones, porque no se apreció el consistente en los ítems más representativos del precio, sino que solamente se valoró lo relativo al precio global, además, tampoco resultaba procedente comparar de manera directa el precio global de cada ofrecimiento con el que corresponde a los demás, sino con el precio global de cada propuesta con el factor promedio.
Además, en el procedimiento de calificación de las propuestas alternativas, la administración no actuó conforme al pliego de condiciones, según el cual el puntaje resultante de cada factor de escogencia se sumaría con el correspondiente a los demás factores y así se obtendrían los puntajes finales totales para el orden de elegibilidad, y no se acató además lo consagrado para la graduación de las ofertas respecto de aquellas cuyo precio global fuera inferior al 90% o superior del 110% del presupuesto oficial, ya que la oferta alternativa de P. se encontraba por debajo del 90%, y sin embargo se le favoreció con la adjudicación.
1.1.11. En Resolución No. 2036 de 24 de mayo de 1996 se adjudicó el contrato a P.L., conforme a la propuesta alternativa presentada por esa sociedad.
El acto administrativo se notificó personalmente al representante legal de Pavicol el 24 de mayo de 1996, y en estrados ese mismo día a Andina de Construcciones Ltda., y a los demás proponentes que asistieron a la audiencia.
1.1.12. La propuesta de Andina de Construcciones Ltda., fue la más conveniente o favorable de acuerdo con el anexo 5, por haber obtenido el mayor puntaje en la suma de todos los factores de selección expresamente previstos...
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