Auto nº 11001-03-24-000-2016-00387-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 27 de Octubre de 2017
| Fecha | 27 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Auto |
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos / COMPETENCIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – Para definir los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertirse violación de normas superiores
De la lectura del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, no se advierte, prima facie, que se configure la violación alegada por los demandantes […] De manera que, en un examen preliminar de la competencia de la ICBF para expedir el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se observa que aquella, en principio, aparece como autorizada por el Legislador, sin que pueda atribuirse la violación de la cláusula general de competencia del Congreso o de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República.
TRÁMITE DE ATENCIÓN EXTRAPROCESAL EN MATERIA DE RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – Se constituye como instrumento orientador
En cuanto a que el Lineamiento aprobado por la Resolución demandada establece un “trámite de atención extraprocesal” que no prevé la norma superior, se observa que se trata de unos criterios para la aplicación de la norma vigente en materia de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, luego, en principio, cumplen con el objetivo de verificación de la garantía de tales derechos que prescribe la norma superior, además de que sirven de guía en la aplicación del Código de Infancia y Adolescencia, […] se puede concluir que el Lineamiento adoptado por el ICBF constituye un instrumento orientador que deber ser aplicado por las autoridades administrativas componentes, sin que pueda oponerse a su legalidad el hecho de que en la práctica algunos defensores de familia no lo estén aplicando uniformemente, según lo aseveran los demandantes.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre la medida cautelar de suspensión provisional en el Código Contencioso Administrativo y la Ley 1437 de 2011, ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P.G.V.A.; En cuanto al régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo, ver auto Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P.J.O.S.G.; y con respecto al concepto de las medidas cautelares ver sentencia Corte Constitucional, C-379 de 2004, M.P.A.B.S.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 987 DE 2012 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 4840 DE 2007 – ARTÍCULO 9
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1526 DE 2016 (23 de febrero) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – CAPÍTULO II NUMERAL 1 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1526 DE 2016 (23 de febrero) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – CAPÍTULO II NUMERAL 2 (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00387-00
Actor: C.A.M.A., D.G.G.Y.E.A.R.
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF
Referencia: Medio de control de nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 1526 de 23 de febrero de 2016, «Por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados», expedida por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en adelante ICBF.
I-. ANTECEDENTES
I.1. La demanda.
Los ciudadanos C.A.M.A., D.G.G. y E.A.R., actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentaron demanda tendiente a que se declare la nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución nro. 1526 de 2016, por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, en el aparte denominado «FASE II. DEFINICIÓN DEL TRÁMITE A SEGUIR», numerales 1 y 2, del Capítulo II del Lineamiento.[1]
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Los actores sustentan la medida en la violación de los artículos 150, numeral 1, 189 de la Constitución Política y 11, 99, 100 de la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006[2].
Explican que el acto demandado crea un trámite o procedimiento que es contrario a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes porque ha generado que en la práctica algunos defensores de familia se aparten de su aplicación, alegando que prima el Código de la Infancia y la Adolescencia, mientras que otros sí aplican la Resolución acusada, lo que causa una inseguridad jurídica en detrimento de los menores.
Aseguran que la Ley 1098, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, estableció el procedimiento para la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los menores de edad, que son desconocidos por la Resolución nro. 1526 de 2016 demandada, en tanto ésta fija unos trámites y rutas de atención que no fueron contempladas por el Legislador.
Expresan que el Lineamiento aprobado por la Resolución demandada estableció en el numeral 2 de la Fase II del Capítulo II un “trámite de atención extraprocesal” que no establece la norma superior, en el cual incluyó: 1) conciliación fuera del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2) diligencia de reconocimiento voluntario; 3) formulación de demandas; 4) salida del país y 5) restablecimiento internacional de derechos.
Que, en ese orden, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, es el único trámite que establece el Código de la Infancia y la Adolescencia para toda situación de inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de los menores.
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TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Mediante proveído de 15 de noviembre de 2016, notificado por estado de 13 de enero de 2017 (folio 27) se ordenó correr traslado de la solicitud de la medida cautelar. El término para que la entidad demandada se pronunciara transcurrió del 16 de enero al 20 de enero de 2017[3]. El ICBF presentó escrito de oposición extemporáneo, radicado el 2 de marzo de 2017 (folio 34).
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[4].
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[5]
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[6]
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]
[7] (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es...
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