Sentencia nº 23001-23-31-000-2008-00287-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 12 de Octubre de 2017
| Fecha | 12 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICA / NATURALEZA DEL ACTO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN / ACTO PRE CONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Treinta días / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Configurada
[S]e tiene que la decisión de fondo está contenida en el oficio referido en el numeral (v), es decir, en el oficio PAM-GR-GR/08-07/00170 del 18 de julio de 2008. Lo anterior es así, en tanto del texto de ese oficio se desprende que allí se informó sobre la decisión de declaratoria de desierta, hasta el punto que así lo entendió la parte actora en su demanda (…) [L]a S. tendrá como fecha de conocimiento de la declaratoria de desierta el 22 de julio de 2008, en atención al momento más favorable y cuando la conducta concluyente de la parte actora dio a entender, sin lugar a dudas, que conocía de la decisión adoptada. En consecuencia, la normatividad procesal aplicable para esa fecha era el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (…) “[L]a ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C.C.A. cuyo término de caducidad es de 30 días” (…) Esa posición es que la Sección ha mantenido desde entonces hasta la fecha, además la vigente para cuando estaba corriendo el término de caducidad de la acción y antes de la presentación de la demanda. En esos términos, los treinta días que disponía el artículo 87 pluricitado vencían el 4 de septiembre de 2008. Siendo así, es claro que presentada la demanda el 5 de noviembre siguiente, la acción fue intentada de forma extemporánea.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87
COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PÚBLICOS / PRESTACION DE SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTICULARES / JURISDICCIÓN COMPETENTE
Frente a la jurisdicción, precisa señalar que Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. es una empresa privada, al igual que la parte actora; sin embargo, el proceso de selección en estudio originalmente le correspondía adelantarlo al municipio de Montería, pero dada la existencia de un concesionario del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en ese territorio, aquél debía acordar con este último toda la logística para la ejecución de la obra objeto del proceso de selección cuestionado (…) [A] los municipios les corresponde garantizar la prestación de los servicios públicos, para lo cual, entre otras funciones, deben realizar la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de esos servicios. Esta función, podrán cumplirla directamente o través de terceros. Si es por medio de estos últimos, es claro que si son particulares desempeñaran una función propia de los municipios (…) [L]a función que al municipio le correspondía legalmente y que fue reproducida en el convenio de apoyo financiero n.° 2060220 del 26 de enero de 2006, esto es, la realización de los procesos de selección necesarios para la obra de infraestructura, se acordaría con la entidad demandada, como responsable de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, como efectivamente ocurrió, según dan cuenta las decisiones cuestionadas. En ese orden, frente al ejercicio de las funciones propias de los órganos del Estado, es aplicable lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 489 de 1998 (…) Entonces, la impugnación de los actos administrativos aquí cuestionados, como lo son los que definen un proceso de selección, está regida por las disposiciones propias de esas decisiones unilaterales, que no son otras que las del Código Contencioso Administrativo y será esta la jurisdicción a quien le corresponde su conocimiento, habida cuenta que es la instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad, entre otros, de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los órganos del Estado, como ocurre en este caso en particular (artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006).
FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 112 / Ley 142 de 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 76.1
NATURALEZA DEL ACTO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN – Tesis jurisprudencial / ACTO PRECONTRACTUAL / TERMINO DE CADUCIDAD
[E]n un primer momento, la Sección consideró que los actos administrativos de declaratoria de desierta no eran actos precontractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, en tanto su finalidad era contraria a esa actividad, habida cuenta que la finalizaban. En ese entendido, se consideró que la acción para su impugnación era la de nulidad y restablecimiento del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es decir, con cuatro meses de caducidad; sin embargo, en un segundo momento, se recogió ese entendimiento, en dos providencias de la misma fecha, en las que se precisó lo contrario, es decir, que la declaratoria de desierta tenía el carácter de un acto previo dictado con ocasión de la actividad contractual y, por lo tanto, sometido a las prescripciones del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00287-01(40260)
Actor: LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO EL DORADO
Demandado: PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P.
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que declaró desierto un proceso de selección.
Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 21 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que dispuso negar las pretensiones de la demanda (fls. 684 a 711, c. ppal 2ª instancia).
SÍNTESIS DEL CASO
Los miembros del consorcio El Dorado demandaron la nulidad de los oficios PAM-GR/08-04/00073 del 11 de abril, PAM-GR-GR/08-05/-00103 del 29 de mayo, PAM-GR-GR/08-06/00136 del 24 de junio, PAM-GR-GR/08-07/00145 del 2 de julio, PAM-GR-GR/08-07/00170 del 18 de julio y PAM-GR-GR/08-07/00178 del 26 de julio, todos de 2008, por medio de los cuales, a juicio de la parte actora, se declaró desierta la Licitación Pública n.° PAM-PC-LC-004 de 2008. Como consecuencia de la nulidad, solicitaron el reconocimiento de los perjuicios causados por la no adjudicación.
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LA DEMANDA
El 5 de noviembre de 2008 (fl. 26, c. ppal), los miembros del consorcio El Dorado[1], en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. (fls. 1 a 26, c. ppal), la que fundamentó en lo siguiente:
1.1. Síntesis de los hechos
Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 1 a 8, c. ppal):
1.1.1. En enero de 2008, Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. abrió la Licitación n.° PAM-PC-LC-004-2008 para la construcción de cuatro lagunas facultativas colector matriz para la margen izquierda de la ciudad de Montería, por un valor de $2.825.874.237. D. provenientes del préstamo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, que a su vez derivó en el convenio interadministrativo n.° 27 de 2009, celebrado entre el referido Ministerio y el FONADE, último que designó a la demandada como delegataria para adelantar la referida licitación; el plazo de construcción se fijó en 8 meses.
1.1.2. Agotados los trámites de rigor y cerrada la oportunidad para presentar propuestas, el 6 de marzo de 2008 se presentaron tres proponentes, incluida la aquí accionante.
1.1.3. El acta de cierre del 6 de marzo de 2008 presentó varias inconsistencias, a saber: (i) se afirmó que la apertura de las propuestas se llevó a cabo a las 3:10 p.m., cuando uno de los proponentes firmó el acta a las 2:10 p.m. y certificó que los valores consignados en ella reflejaban los de su propuesta, así como la demás información consignada. Lo anterior puso en evidencia, a juicio del actor, la apertura de las propuestas en otra hora distinta a la indicada; (ii) se dice en el acta que los señores F.M.A. y J.A.S. la firmaron, cuando frente al primero su firma estampada no coincide con la que habitualmente utiliza en sus actos públicos, al tiempo que el segundo a esa hora se encontraba en la ciudad de Montería. Irregularidades advertidas al Director de Inversiones Estratégicas y Viceministro de Agua Potable y Saneamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo mediante oficio n.° 5100-2-45893 dirigido al Gerente del convenio interadministrativo n.° 27.
1.1.4. El trámite de evaluación y adjudicación excedió los límites temporales fijados en la ley y el pliego de condiciones. Igualmente, la demandada se negó sistemáticamente a dar información sobre dichos trámites, para lo cual se escudó en la confidencialidad estipulada en la subcláusula n.° 34 del pliego de condiciones.
1.1.5. El 8 de mayo de 2008, la parte actora le insistió a la demandada sobre el trámite de evaluación y adjudicación, en tanto por los medios de prensa y radio se informaba que el proceso se había declarado desierto. Al respecto, la demandada se limitó a decir...
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