Sentencia nº 08001-23-31-000-2002-00179-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Septiembre de 2017
| Fecha | 28 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001 - 23 - 31 - 000 - 2002 - 00179 - 01 ( 3557-14 )
Actor : MAYITO CAMACHO BOLÍVAR
D emandad o : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda.
1. A ntecedentes
1.1. La demanda
Pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora M.C.B. a través de apoderado solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución 1000 de 29 de agosto de 2001 expedida por el procurador general de la Nación mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de procuradora 45 Judicial II Penal de Barranquilla, código 3 PJ, grado EC.
Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de similar o superior categoría; que se le reconozcan y paguen todos los salarios, primas, subsidios, bonificaciones, sobresueldos, aumento de sueldos, subsidios familiares, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro; que se declare que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad desde la fecha del retiro hasta el reintegro efectivo; que se actualicen las sumas ordenadas y se ajusten en su mayor valor tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo consagrado en el artículo 178 del CCA; que se paguen intereses comerciales bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir; y que la sentencia se cumpla de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 176 y 177 ibidem.
1.1.2. H echos
Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone los siguientes:
Es profesional en derecho con amplia experiencia en materia penal ya que ha ejercido como litigante y se ha desempeñado en los cargos de fiscal especializada del Ministerio Público, fiscal regional de la Fiscalía General de la Nación, procuradora regional y procuradora judicial II en lo penal, siempre con un rendimiento ejemplarizante, eficiente y excelente, logrando los más altos promedios estadísticos.
A pesar de prestar un buen servicio y su larga experiencia en el cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación, fue declarado insubsistente su nombramiento sin razón alguna, lo cual produjo un desmejoramiento del servicio.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Estima como violados los artículos 136 de la Ley 201 de 1995; 3.° de Ley 61 de 1978; y los artículos 107 del Decreto 2400 de 1968; 240 y siguientes del decreto 1950 de 1973.
Expone que si el retiro se produce para beneficiar a otra persona que no llena las expectativas del cargo, como cuando se retira a un funcionario con formación especializada, amplia experiencia, con desempeño excelente debidamente comprobado para designar en su lugar a alguien que no tiene las mismas cualidades y que por ello no está en capacidad de ofrecer las mismas garantías en la prestación del servicio, surge automáticamente una violación flagrante de la ley en cuanto se rompe la «presunción del buen servicio».
Insiste en que si se observa su hoja de vida, experiencia y formación, queda en evidencia que no fue reemplazada por una persona de igual o superior experiencia, capacidad e idoneidad, por lo que su retiro no fue en aras de mejorar el servicio, tornándose el acto de desvinculación en ilegal y nulo.
Enfatiza en que hubo desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional, toda vez que si bien la ley confiere al procurador general la facultad para ejercer de manera directa la facultad de nombramiento y remoción de funcionarios y empleados, esta no se puede ejercer caprichosamente, sino que debe estar motivada en la necesidad y en el mejoramiento del servicio, lo que no se demostró en este caso.
1.1.4. Contestación de la demanda
1.1.4.1. Por intermedio de apoderado la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, y se opuso a todas las pretensiones aduciendo que su actuación se ajustó al ordenamiento jurídico.
Señaló que los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación están sujetos al Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, por medio del cual se modifica la estructura y la organización de la entidad, el régimen de competencias, de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diferentes situaciones administrativas a las que se encuentran sujetos, y derogó expresamente la Ley 201 de 1995, salvo los artículos 171, 172, 193, 194, 196, 197 y 198.
Manifestó que el artículo 182 del citado decreto clasifica a los empleados como de carrera y de libre nombramiento y remoción, ubicando entre éstos últimos a los procuradores judiciales cuyos requisitos se fijan en los artículos 12 y siguientes del Decreto 263 de 2000 concordantes con los artículos 3.° y siguientes del Decreto 264 de 2000 que reglamenta los requisitos clasificación, nomenclatura, naturaleza y funciones de los empleados, y allí aparecen los procuradores judiciales II en el nivel profesional, luego el procurador general no pudo violar la Ley 201 de 1995 porque estaba derogada.
Tampoco vulneró los artículos 107 del Decreto 2400 de 1968 y 240 del Decreto 1950 de 1973, ya que el primero señala en su artículo primero que rige para la administración del personal civil que presta servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del poder público, y el segundo es el reglamentario del primero, con el agravante de que sus artículos 240 y siguientes hacen referencia a la insubsistencia del personal de carrera y escalafonado.
Señaló que tanto la vinculación como el retiro de la actora las hizo el nominador en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales y la persona que la reemplazó, señora M.C., fue designada en este cargo gracias a que ascendió por méritos y a que laboraba en la entidad desde el 1.° de abril de 1978 y había ocupado diversos cargos hasta llegar a ser procuradora judicial II penal, código 3PJ, grado EC.
Sostuvo que la declaración de insubsistencia se hizo de conformidad con la facultad discrecional que le otorga al procurador general la Constitución Política artículo 278, numeral 6.°, en concordancia con el artículo 7.°, numeral 5.° del Decreto 262 de 2000, por tratarse de una empleada de libre nombramiento y remoción.
Finalmente, respecto de la desviación de poder, señaló que este vicio se configura cuando la potestad discrecional es diferente al espíritu del legislador y, en este caso, la intención oculta que pudiere viciar el acto debe probarse, cuestión que no ocurrió.
1.1.4.2. L. necesario
El apoderado de la señora M.L.C.V., quien actúa como litisconsorte necesario contestó la demanda y argumentó que ella reunía los requisitos para el cargo de procurador 45 judicial II penal de Barranquilla, código 3PJ, grado EC, por cuanto tenía un tiempo total de servicios de 34 años, 1 meses y 2 días, sumados los laborados al servicio de la misma entidad y de la Rama Judicial.
Relató que desde que obtuvo el título de abogada el 21 de julio de 1988 en la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar, hasta la fecha en que se posesionó en el cargo de procuradora 45 judicial II Penal de Barranquilla reunió una experiencia profesional de 13 años, 1 mes y 20 días, superando así la exigencia del artículo 128 de la Ley 270 de 1996. Además contaba con dos postgrados que evidencian el fortalecimiento y consolidación de su formación en disciplinas jurídicas relacionadas con el cargo.
Reiteró que su hoja de vida demuestra la experiencia y formación necesaria para ocupar el cargo que le fue asignado, pues cumple las calidades exigidas de conformidad con los artículos 278 de la Constitución Política y 11 del Decreto 263 de 2000, por lo que no se configuró la alegada desmejora en el servicio.
1.2. S entencia apelada
El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda.
Arguyó que el procurador general de la Nación gozaba de facultad discrecional para retirar del servicio a la doctora M.C.B., dado que al momento de expedirse la resolución de insubsistencia, el cargo de procurador judicial 45 II Penal, código 3PJ, Grado EC era de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Decreto 262 de 2000. Por ende, la decisión de retiro obedeció a la facultad discrecional propia del nominador, por lo que no se requería motivación alguna.
Esgrimió que es función del procurador general de la Nación nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los funcionarios y empleados de sus dependencias y conforme el artículo 182 del Decreto 262 de 2000 el cargo de procurador judicial era de libre nombramiento y remoción, de la esfera de la entera confianza del nominador de la institución, motivo por el cual éste podía de manera discrecional retirarla, así como discrecionalmente la vinculó, presumiéndose que el acto así expedido lo fue por razones del buen servicio, ajustado a la ley.
Manifestó que la desviación de poder alegada por la parte actora no se probó con la hoja de vida de su reemplazo, en razón a que la señora M.L.C.V. gozaba igualmente de altas calidades académicas y profesionales para desempeñar el empleo y, en consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.
1.3. L a apelación
I. con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en la oportunidad procesal, que sustentó con los siguientes...
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