Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-00294-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Septiembre de 2017
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00294-01(1624-14)
Actor: J.A.A.S.
Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, festivos y compensatorios
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 5 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 1-7). El señor J.A.A..l.S., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Medellín, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de los oficios 201200414249 de 21 de septiembre de 2012 y 201200452908 de 12 de octubre siguiente, por medio de los cuales el municipio de Medellín le negó su reclamación laboral.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se pague « [...] desde el 9 de julio de 2007 [...] el tiempo extra, dominicales y festivos laborados así como el reajuste al salario y prestaciones sociales legales y extralegales [...] ».
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que « [...] ocupa el cargo de Bombero , devengando un salario básico mensual de $1.532.4.77.oo, desde el 7 de enero de diciembre [ sic ] de 1992 » .
Que « [...] a partir del 9 de julio de 2007 [...] laboraba [...] 65 horas extras nocturnas semanales [...] las cuales no fueron pagadas, salvo a partir del mes de septiembre de 2011, por el decreto 1136 de 12 de septiembre de esa fechas, a partir del cual se pagó en parte, las que se iban causando [...] » .
Asevera que « [ Tampoco l e fueron pagadas las diferentes prestaciones sociales legales y extralegales incrementadas en la proporción, y con base en el salario promedio que resultaría de la constante de 65 horas extra s nocturnas mensuales laboradas [...] » .
Sostiene que « [...] los pagos reclamados [...] desde el 9 de juli o de 2011 a la fecha de reclamo [...] septiembre de 2012 son: [...] 3.185 horas extras nocturnas, en razón de 780 anuales [...] . R eajuste al salario promedio en una suma mensual de $776.310. oo quedando el salario real en la suma de $2.258.785.oo [...] . Reajuste al pago de las primas de vacaciones [...], prima de navidad [...], intereses a las cesantías por los últimos 4 años con base en la diferencia salarial [...] . L os dominicales (52 por año) [...] en total 212 [...]. Lo s festivos (16 del año) [...] en total 72 » .
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los acto s administrativo s acusado s las siguientes: los artículos 12 y 13 de la Constitución Política y los Decretos 1849 de 2004, 1140 de 2007, 1636 de 2011, 1714 de 2001 y 1042 de 1978 .
Arguye que « [...] con la negativa a reconocer el pago del tiempo extra laborado se viola el decreto 1849 de 2004 d el Municipio de Medellín que estableció una jornada máxima laboral de 44 horas semanales pa ra sus trabajadores, si no que viola el mismo decreto 1140 de 2007 del Municipio de Medellín que estableció turnos de 12 por 24 para el personal de bomberos , el cual se hizo, respetando el decreto que fijaba la jornada máxima para los trabajadores en 44 horas semanales [...] » .
Expresa que « [...] desde el 12 de septiembre de 2011, mediante decreto 1636 a los trabajadores que desempeñan la función de bomberos, se le s viene reconociendo el tiempo extra, [...] porque la realidad es que esta actividad tenía que remunerarse, y que simplemente el Municipio evadía su pago» .
1.5 Contestación de la demanda (f f.71- 79 ). La entidad demandada , a través de apoderada , se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas.
Que « [...] tratándose de la jornada máxima legal de los empleados públicos del nivel territorial, su regulación, no está únicamente contenida en las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, [...] pues para las actividades intermitentes, discontinuas o de simple vigilancia, se le da facultad al nominador territorial de ampliarlas a 66 horas, mediante normatividad especial, tal como ocurre en el Municipio de Medellín » .
Sostiene que «[...] la jornada de trabajo aplicable al demandante, es la jornada especial fijada en los Decretos 100 de 1965, 1140 de 2007, 1636 y 1714 de 2011[...]».
Expresa que «El Municipio de Medellín le reconoce al demandante, el trabajo dominical y festivo diurno [...] al 200% del valor ordinario [...], el trabajo dominical y festivo nocturno [...] al 235% del valor ordinario, sin perjuicio del pago catorcenal que se realiza, además del trabajo ordinario nocturno que tiene un recargo del 35%».
1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), a través de sentencia de 5 de febrero de 2014 (ff. 222 a 232), accedió a las pretensiones de la demanda, con condena en costas, con fundamento en que «[...] se tiene que la jornada máxima laboral de los empleados públicos, está definida en el artículo 33 del Decreto1042 de 1978[...]».
Expone «[...] que la entidad reguló una jornada especial - en razón de la naturaleza de la tarea llevada a cabo por los bomberos superior a la jornada ordinaria de 44 horas para los empleados públicos, situación que fue aceptada por la misma entidad demandada [...]».
Dice que «[...] el Municipio de Medellín contrarió normas de carácter nacional, al imponer horarios superiores a la jornada laboral del señor J.A.A.S., sin reconocer el pago de horas extras, ni del trabajo suplementario que se ha desarrollado […] durante los días domingos y festivos[...]».
1.7 Recurso de apelación (ff. 237 a 240 ) . Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandado interpuso recurso de apelación, en el que arguye que « [...] existen dos jornadas establecidas por el legislador una de 44 horas para todas las actividades que no se comprendan dentro del concepto de intermitentes, discontinuas o de simple vigilancia, estableciendo legalmente para estas últimas una jornada ordinaria de 66 horas » .
Que « [...] tratándose de jornada máxima legal de los empleados p úblicos del nivel territoria l , su regulación, no está únicamente contenida en las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 [...] , para las actividades intermitentes, discontinuas o de simple vigilancia, se le da la facultad al nominador territorial de ampliarlas [a] a 66 horas, mediante normatividad especial, tal como ocurre en el Municipio de Medellín, con los siguientes Decretos Municipales, que reglamentaron la jornada especial del cuerpo de bomberos, [...] (i) Decreto 100 del 25 de marzo de 1965 [...] , (ii) Decreto 1140 d e 09 de julio de 2007 [...] , (iii) Decreto 1636 de 12 de septiembre de 2011 [...] , (iv) Decreto1644 de 13 de septiembre de 2011 [...] y Decreto 1714 de 28 de septiembre de 2011 » [ sic ] .
II. TRÁMITE PROCESAL
El recurso interpuesto fue concedi do mediante proveído de 26 de marzo de 2014 (ff. 245 a 2 4 6) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de mayo siguiente (f. 252); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA.
2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 21 de octubre de 2014 (f. 262), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que el demandante y la entidad accionada guardaron silencio.
2.1.1 Ministerio Público (ff. 269 a 286). La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, al considerar que « [ … ] el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada de los servidores del orden na cional y territorial conforme al artículo 3 de la Ley 27 de 1992 que hizo extensiva a esas entidades las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley es 13 de 1984 y 61 de 1987, por lo que los servidores comunes efectivamente tienen derecho a que se le reconozcan las horas extras nocturnas que excedan su jornada de 44 horas semanales, a razón de un recargo equivalente al 35% sobre la asignación mensual y los dominicales y festivos laborados en forma habitual (100% adicional) » .
Aduce que « [ … ] debe precisarse la compensación con los haberes laborales satisfechos anteriormente al amparo de las regulaciones particulares [ … ] en vista que no obra prueba cierta del monto, se solicitará [ sic ] [ … ] auto de mejor proveer [ … ] para dilucidar dicho aspecto » .
III. CONSIDERACIONES
3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.
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