Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00458-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Septiembre de 2017
| Fecha | 13 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 68001-23-33-000-2013-00458-01 (21815)
Actor : VENTANAL ARKETIPO S.A.- VENTANAR S.A. [NIT.890207543-7]
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS N ACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
« PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000059 del 21 de noviembre de 2011 y la Resolución No. 900.269 del 26 de noviembre de 2012 , proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, mediante las cuales se modificó la declaración privada del impuesto a las ventas del periodo 5º año gravable 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración, respectivamente, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que se encuentra en firme la declaración privada presentada por la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. el 15 de septiembre de 2010 del impuesto sobre las ventas - IVA correspondiente al año gravable 2010 periodo 4 y que dicha sociedad no está obligada a pagar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN los valores por concepto de IVA y sanción establecidos en los actos administrativos cuya nulidad se ordena en la presente providencia.
TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR en costas a la entidad accionada y a favor de la sociedad demandante, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones concedidas, conforme a la estimación hecha en el escrito de demanda. Liquídense por Secretaría los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.
[…]»
ANTECEDENTES
El 17 de noviembre de 2010, VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 5º bimestre del año gravable 2010, en la que determinó un impuesto generado a la tarifa del 16% de $197.956.000, un total impuesto a cargo de $197.956.000 y un total a pagar de $152.827.000.
El 4 de marzo de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de B. expidió el Requerimiento Especial Nº 042382011000014, en el que le propuso a la actora la modificación de la declaración privada, de manera que se liquidara el IVA generado sobre la totalidad del ingreso facturado y no exclusivamente sobre la utilidad, a la tarifa del 16% de $1.257.109.000, en razón a que a juicio de la entidad, la actividad desarrollada por la contribuyente no constituye la prestación de un servicio de construcción, en aplicación del artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, sino que se trata de una venta de bienes muebles con instalación (artículo 421 literal c del E.T.), lo que da como resultado un impuesto a pagar de $1.211.980.000, más la sanción por inexactitud de $1.694.645.000 y un total de salgo a pagar de $2.906.625.000.
Previa respuesta al anterior acto, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de B. profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 042412011000056 del 21 de noviembre de 2011, en la que reiteró las modificaciones a las glosas propuestas en el requerimiento especial.
Contra la liquidación oficial referida, la demandante interpuso recurso de reconsideración, resuelto por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, a través de la Resolución Nº 900.270 de 26 de noviembre de 2012, en la cual confirmó el acto recurrido.
DEMANDA
La sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones:
«1. Que se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN 042412011000056 DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2011, POR MEDIO DE LA CUAL SE HA MODIFICADO LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LAS VENTAS DEL PERIODO 5 DEL AÑO 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A.
2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.270 de noviembre 26 de 2012, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto. Esta resolución SEGÚN DICE LA DIAN, fue notificada mediante edicto desfijado el 26 de diciembre de 2012.
3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se determine que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., no está obligada a cancelar ningún valor por concepto de impuestos, sanciones e intereses como consecuencia de la modificación de la declaración privada, realizada mediante la Liquidación cuya nulidad se declara.
4. Se determine que la declaración privada presentada por el contribuyente el 17 de noviembre de 2010, correspondiente al periodo 5 del año 2010 del I.V.A., queda en firme y corresponde a la liquidación de impuesto de IVA del periodo mencionado.
5. Que si para el momento de la Sentencia se ha iniciado proceso de cobro, se ordene el levantamiento de medidas cautelares o inscripciones en los bienes sujetos a registro, y si ya se ha hecho efectivo el pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados o cobrados coactivamente, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses de mora, a la tarifa establecida en el Estatuto Tributario, para la devolución de dineros.
6. Solicitamos a esa Honorable Corporación, la liquidación de Costas, Agencias en Derecho, porque el restablecimiento del derecho debe ser de manera integral y es perfectamente claro que aun en contra de las decisiones administrativas tomadas al interior de la misma Entidad, la actuación de la administración Seccional de B. y la confirmación por parte de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante una interpretación amañada, hizo incurrir a VENTANAL ARKETIPO S.A. en gastos dentro del proceso y pago de acompañamiento jurídico en vía gubernativa y en esta vía jurisdiccional, que la sociedad no estaba en la obligación de soportar. Se trató de un simple capricho de llevar a la sociedad a esta instancia jurisdiccional, no obstante que las decisiones administrativas de la DIAN, son totalmente contrarias a las decisiones contenidas en la Liquidación Oficial demandada.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA
En todo caso y si el Honorable Tribunal considera que con la argumentación y el material probatorio recaudado en el curso del proceso, resultaren valores adicionales a los consignados en la declaración privada, a cargo del contribuyente por Impuesto a las Ventas IVA del periodo que está en discusión, se deje sin efectos la sanción por inexactitud que ha sido liquidada en la Liquidación Oficial demandada, porque como lo explicaremos en este escrito, estamos en presencia de una clara diferencia de criterios.»
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 209 y 363 de la Constitución Política de Colombia.
Artículos 138 del CPACA.
Artículos 565, 647, 732 y 734 del Estatuto Tributario.
Artículo 2053 del Código Civil.
Artículo 3 del Decreto 1372 de 1992.
Concepto de la violación
Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos:
Falta de competencia temporal
Manifestó que son nulos los actos administrativos demandados, por cuanto la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada de manera extemporánea, pues la DIAN no suministró documento alguno en el que constara la entrega o devolución de la citación para que la contribuyente compareciera a notificarse personalmente. La demandada se limitó a señalar que envió un oficio de citación y que este fue registrado en la planilla para consignación de correspondencia de dicha entidad el 28 de noviembre de 2012.
Señaló que, de acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, la DIAN no puede notificar por edicto un acto administrativo sin que previamente haya enviado por correo citación al contribuyente, lo que ocurrió en este caso, pues no existe prueba que demuestre que la empresa de correos remitió el documento y su correspondiente constancia de entrega o devolución.
Afirmó que el Consejo de Estado en sentencia de 21 de octubre de 2010 , precisó que el término para notificar el acto que resuelve el recurso de reconsideración previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, es preclusivo, porque según el artículo 734 ibídem , ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo, lo cual conlleva a que la Administración pierda competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.
Violación de las normas en que deberían fundarse y del principio de legalidad
Afirmó que la DIAN pretende el pago de un tributo sobre una base gravable que no está determinada por la ley, por cuanto el IVA para los contratos de construcción de bien inmueble se liquida sobre la parte de los honorarios obtenidos por el constructor y, en el evento en que no se pacten, se liquidará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor, conforme a lo establecido por el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992.
Expresó que, a pesar de lo señalado por la normativa en mención, la DIAN pretende que pague el impuesto a las ventas a una tarifa del 16% sobre la totalidad de la operación, esto es, sobre el valor total de los contratos y no sobre la utilidad como componente del AIU, porque la...
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