Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00567-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Septiembre de 2017
| Fecha | 06 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C, seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-37-000-2013-00567-02 (21719)
Actor: DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A.- DEVINAR S.A. [NIT .900.125.507 4 ]
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.
La parte resolutiva del fallo dispuso:
« PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 5088 del 19 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo liquidó a la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO - DEVINAR S.A. la contribución parafiscal para la promoción del turismo para el período comprendido entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010, y de la Resolución No. 6084 del 20 de diciembre de 2012 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, modificando la obligación a pagar.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo correspondiente al período comprendido entre el segundo trimestre del año 2008 y el cuarto trimestre del año 2010 presentadas por la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO - DEVINAR S.A.
TERCERO: No se condena en costas.
[…]»
ANTECEDENTES
DESARROLLO VÍAL DE NARIÑO S.A., en adelante DEVINAR S.A. es una sociedad que tiene por objeto social la suscripción y ejecución de contratos de concesión y contratos de obra. En desarrollo de dicho objeto social, celebró el contrato de concesión Nº 003 de 2006, para realizar estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial «Rumichaca - Pasto - Chachagüí - Aeropuerto».
DEVINAR S.A. presentó las declaraciones de la contribución para la promoción del turismo, correspondientes a los cuatro trimestres de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, dentro de las cuales, teniendo en cuenta que sus ingresos operacionales no eran provenientes del «transporte de pasajeros» atribuible a su actividad y contrato, declaró una base gravable de cero y un total a pagar de $2.000 para los años 2007 y 2008 y de $1.000 en 2009 y 2010.
El 18 de marzo de 2011, el Fondo de Promoción Turística del Consorcio Alianza Turística, en virtud del contrato de administración de la contribución suscrito con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, requirió a la sociedad DEVINAR S.A., a fin de que pagara la contribución para la promoción del turismo, correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010.
El 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió la Resolución Nº 5088, a través de la cual liquidó y determinó la contribución del periodo señalado a cargo de la actora, en la suma de $177.169.974.
El 15 de febrero de 2012, la demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 5088 del 19 de diciembre de 2011, el cual fue resuelto por Resolución Nº 6084 de 20 de diciembre de 2012, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el sentido de declarar en firme las declaraciones privadas correspondientes a los trimestres 1 a 4 de 2007 y 1 de 2008, y reliquidar la contribución parafiscal a pagar, respecto de los periodos comprendidos entre el segundo trimestre de 2008 y el cuarto trimestre de 2010, por lo que se modificó el valor de la obligación, para un total a cargo de $143.002.688.
DEMANDA
La sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
« PRIMERA
Que son nulos los siguientes actos administrativos, por hacer sido expedidos con violación a las normas nacionales y municipales a las que hubieren tenido que sujetarse:
1. Resolución No. 5088 del 19 de diciembre de 2011 proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “Por la cual se liquida el valor de una contribución parafiscal” a DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. DEVINAR S.A. NIT 900.125.507-4 por los períodos comprendidos entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010.
2. Resolución No. 6084 de 20 de diciembre de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 5088 del 19 de diciembre de 2011”, emanadas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
SEGUNDA
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declaren en firme las declaraciones privadas presentadas por DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. DEVINAR S.A. NIT 900.125.507-4.»
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículo 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política.
Artículos 702, 703, 704, 705 y 730 [2] y [4] del Estatuto Tributario.
Artículos 3, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo.
Artículo 3 parágrafo [4] de la Ley 1101 de 2006.
Artículos 10 y 11 de la Ley 336 de 1990.
Artículos 981 y 1000 del Código de Comercio.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Falta de requerimiento - violación al debido proceso
La demandante señaló que en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 1036 de 2007, reglamentario de la Ley 1101 de 2006, presentó las declaraciones correspondientes a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010, en las que registró en ceros su base gravable, por cuanto no percibió ingresos operacionales por «transporte de pasajeros».
Afirmó que en razón a que hubo presentación de las declaraciones de la contribución de que trata la Ley 1101 de 2006, si la Administración consideraba que hubo inconsistencias, debió adelantar el trámite previsto en los artículos 703 a 705 del Estatuto Tributario, esto es, expedir un requerimiento especial previo a la liquidación oficial de revisión, que contenga la «explicación de las razones en que se sustenta», a través del cual se le permita al contribuyente ejercer su derecho a la defensa.
Indicó que, a pesar de la afirmación hecha por la demandada, según la cual, la sociedad DEVINAR S.A. fue requerida para que pagara la contribución adeudada, a través de las comunicaciones de fechas 18 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2011, lo cierto es que se trató de cobros persuasivos de una liquidación ya efectuada y que, además, no contienen explicación alguna de las razones en las que se sustentaron, pues sólo se limitaron a citar que procedían según la Ley 1101 de 2006.
En suma, adujo que la entidad demandada, antes de notificar la liquidación de revisión, debió enviar a la contribuyente, por una sola vez, un requerimiento especial que contuviera todos los puntos que se propondría modificar, con explicación de las razones en que se sustentaba, circunstancia que al no demostrarse, configura la causal de nulidad establecida por el artículo 730, numeral 2 del E.T.
Con base en lo anterior, concluyó la violación de las normas citadas, que apareja la vulneración del debido proceso.
Falta de motivación
Expresó que los actos acusados son nulos por la omisión del deber de explicar las modificaciones efectuadas respecto de las declaraciones privadas, así como del traslado de las pruebas que la Administración tuvo en cuenta para demostrar el origen de los ingresos que se consideran gravados. Al respecto, explicó que en los actos acusados tampoco se señalaron los motivos que llevaron a la Administración a estimar la base gravable de la contribución sobre el transporte de pasajeros, ni el origen de las tasas o peajes considerados como gravados ni los excluidos, por lo que se presentó la vulneración de los artículos 730 [4] del E.T., 42 del CPACA y 29 de la Constitución Política.
Violación de la Ley 1101 de 2006 por indebida aplicación del concepto de ingresos por transporte de pasajeros
Indicó que la Ley 1101 de 2006 dispuso que la contribución parafiscal para la promoción del turismo se liquidará trimestralmente por los concesionarios de carreteras y aeropuertos tomando como base gravable el transporte de pasajeros, sin embargo, en los actos demandados se consideró que la contribuyente estaba obligada a declarar ingresos percibidos por «peajes por vehículos privados y públicos», desconociendo que estos no se recaudan por pasajeros transportados, sino por vehículo y por categorías.
Señaló que la Administración pretende aplicar retroactivamente la base gravable establecida por la Ley 1558 de 2012 a periodos anteriores a su vigencia, como en este caso, en los cuales se encontraba en aplicación la Ley 1101 de 2006, que ordenaba tener en cuenta solamente los ingresos por la actividad de transporte de pasajeros.
Resaltó que su objeto social no es el transporte de pasajeros y, por lo mismo, no obtiene ingresos por ese concepto, sino que los ingresos corresponden a su actividad principal que es la concesión de carreteras, razón por la cual presentó en cero las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo.
Afirmó que los ingresos operacionales a los que se refiere la demandada, no son originados en el transporte de pasajeros, ya que tal actividad solo se puede predicar de los vehículos que hacen parte de la categoría «II Buses (B)», que pertenecen a empresas públicas de transporte autorizadas para prestar el servicio a pasajeros, lo que no ocurre con las demás categorías...
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