Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00320-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Agosto de 2017
| Fecha | 17 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C, diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000 - 23 - 27 - 000 - 2011 - 00320 -01 (20602)
Actor: MISLO III LTDA. EN LIQUIDACIÓN Y MISLO II & CI A . SAS
Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL - DIRECCIÓ N DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 23 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:
"
Se declara la NULIDAD de la Resolución No. 755-DD-080837 y/o CORDIS 2010EE214691 de 4 de junio de 2010, por la cual la Secretaría de Hacienda Distrital liquidó oficialmente a la sociedad NUEVA INVERSIONES & CIA. S.A.S. identificada con Nit No. 900.113.372, el ICA correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2007.
Se declara la NULIDAD de la Resolución No. DDI144357 - 2011EE235342 de 24 de junio de 2011, por la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda Distrital confirmó el anterior acto.
A título de restablecimiento del derecho se DECLARA la firmeza de la declaración de ICA presentada el 7 de mayo de 2010 por NUEVA INVERSIONES & CIA. S.A.S., identificada con Nit No. 900.113.372, respecto del quinto bimestre del año gravable 2007.
No se condena en costas por no encontrarse probadas.
(…)”
ANTECEDENTES
Las sociedades actoras MISLO III LTDA. (en liquidación) y MISLO II & CIA. SAS son beneficiarias de la escisión de NUEVA INVERSIONES SAS.
En la declaración privada del impuesto de industria y comercio del 5 bimestre de 2007, presentada por la sociedad Nueva Inversiones Ltda., se anotó como “Total ingresos brutos obtenidos en el Distrito Capital” $11.912.862.000, “deducciones, exenciones y actividades no sujetas” $11.905.174.000 y “Total ingresos gravables” $7.688.000.
El 10 de febrero de 2010, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos, de la Secretaría de Hacienda, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, expidió al contribuyente NUEVA INVERSIONES y CIA. SCA, el Requerimiento especial 2010EE48220, proponiendo modificar la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, correspondiente al 5 bimestre de 2007, en el sentido de: establecer como total de ingresos la suma de $19.498.589.000 debido a que la contribuyente no incluyó en su base gravable “la totalidad de ingresos gravados” con ICA, por “traslado de recursos (porción de utilidades), resultantes de un proceso de escisión” ($7.547.164.949); rechazar la deducción de $11.905.174.000 por concepto de “utilidad en la venta de inversiones (acciones)”; y sanción por inexactitud ($344.286.000). Al efecto, se adujo que la contribuyente “no incluyó en la base gravable los ingresos provenientes de la utilidad en la venta de inversiones (acciones)” y que liquidó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros “deduciendo de la base gravable ingresos percibidos en Bogotá D.C. por concepto de la utilidad en la venta de inversiones (acciones), constituyendo así inexactitud sancionable”, ya que “dichas acciones no constituían activo fijo para la sociedad”.
El 10 de mayo de 2010, el representante legal de la sociedad dio respuesta al requerimiento especial y aceptó solamente la adición de la base gravable por concepto de ingresos por intereses ($38.562.000) y la sanción por inexactitud reducida ($170.000).
El 4 de junio de 2010, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos, de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, expidió la Resolución 755 DDI 080837, profiriendo liquidación oficial de revisión, en los términos propuestos en el requerimiento especial y liquidando la sanción por inexactitud en $343.605.000. Frente a la adición de ingresos por $7.547.165.000, explicó que revisadas las liquidaciones de las sociedades Linterna Inversiones SA y M. & Cía. SCA por la vigencia 2007, “no se evidencia que las mismas hallan (sic) cancelado el impuesto por este concepto”. En cuanto al rechazo de la deducción solicitada por ingresos correspondientes a la utilidad en la venta de activos fijos (acciones), indicó que “una vez realizada la operación de venta del activo, es lógico suponer que su enajenación proporcionará ingresos y que la totalidad de estos deben ser considerados como ingresos ordinarios o ingresos operacionales gravados”, siendo “ingresos obtenidos dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad”, que en lo referente al “tema de los activos fijos, no interesa la permanencia del activo por prolongado o corto tiempo, su naturaleza ni la modalidad de la venta que éstos tengan” pues “una vez señaladas estas actividades dentro del objeto social del contribuyente son susceptibles de ser un ingreso gravado”. Y sobre la inexactitud sancionable, expresó que en la declaración privada “excluyó ingresos producto de la venta de acciones”, teniendo en cuenta que según el objeto social de la contribuyente “no se pueden configurar como venta de activos fijos”.
Contra el anterior acto, el demandante interpuso oportunamente recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución DDI-144357 del 24 de junio de 2011, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios, de la Subdirección Jurídico Tributaria, de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, la cual confirmó en todo la liquidación oficial de revisión.
Respecto de la adición de ingresos por $7.547.165.000, la entidad distrital señaló que revisado el balance de prueba de la contribuyente (Nueva Inversiones Ltda.) “en donde se incluyen los ingresos correspondientes, entre otros, a la subcuenta 429584 - asignación escisión M. y Cía., ingresos cuya actividad generadora no se encuentra (sic) contenidos en el ordenamiento jurídico como exentos ni como excluidos”, por lo que “en principio no es procedente su deducción de la base gravable” y aclaró que “es algo totalmente ajeno a la discusión, el hecho de que las dos sociedades escindidas hayan presentado sus declaraciones de industria y comercio por el bimestre 2 de la vigencia 2007, (…) pues lo que se discute en esta instancia es la indebida deducción de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, de los ingresos obtenidos con base en la escisión de las anteriores sociedades mencionadas (La Linterna Inversiones SA y M. & Cía. SCA), por Nueva Inversiones SAS (…) persona jurídica totalmente distinta a las dos compañías escindidas”, por lo que concluyó que Nueva Inversiones SAS, “dedujo indebidamente de su base gravable , ingresos obtenidos en el bimestre 5 del año 2007”.
En cuanto al rechazo de la deducción por “utilidad en la venta de activos fijos (acciones)”, expresó que “la inversión en sociedades, aún en las cuales adquirieron acciones, a pesar de que las mismas pasaron al patrimonio de la sociedad contribuyente con ocasión de la escisión, es parte de su objeto social”, el cual establece que dentro del giro ordinario de sus negocios podrá invertir en otras sociedades, por lo que la venta de acciones que origina la glosa, hace parte de las actividades mercantiles de inversión de la sociedad recurrente, y concluyó que “los ingresos registrados en la cuenta contable 424005 - utilidad en venta de inversiones - Acciones, han debido incluirse en la base gravable del impuesto de industria y comercio (…) al comprobarse que la venta de dichas acciones corresponden al giro ordinario de sus negocios, de conformidad con su objeto social”.
Y en cuanto a la sanción por inexactitud, justificó su procedencia porque “la contribuyente consignó una base gravable inferior a la que le correspondía”.
DEMANDA
Las sociedades MISLO III LTDA. (en liquidación) y MISLO II & CÍA. SAS beneficiarias por escisión de NUEVA INVERSIONES SAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formularon las siguientes pretensiones:
“
PRETENSIÓN PRINCIPAL
A...S. se declaren las siguientes violaciones llevadas cabo - por la Resolución No. DDI-144357 del 24 de junio de 2011, mediante la cual se falló la vía gubernativa, originaria del jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria, de la Dirección Distrital de Impuestos, de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá; y por la -Resolución 755-DDI-080837 del 4 de junio de 2010, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión, originaria del Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos, de la Secretaria de Hacienda, de la Alcandía Mayor de Bogotá, a saber:
S. se declare que fueron violados -los artículo s 97 (el cual incorpora el artículo 703 del Estatuto Tributario Nacional), 100 (remite, entre otros, al artículo 711 del Estatuto Tributario Nacional), y 104 (remite, entre otros, al artículo 730 del Estatuto Tributario Nacional), del Decreto Distrital 807 de 1993, 703, 711 y 730 numeral 2º del Estatuto Tributario Nacional que incorporan y/o remiten las normas citadas del Decreto últimamente citado, 84 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y 19 de la Constitución Política Nacional, todos por falta de aplicación; violaciones todas ellas al haber cambiado la sustentación/explicación expuesta en el requerimiento especial para adicionar los ingresos gravables declarados con los...
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