Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00451-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Julio de 2017
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 68001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00451 - 01 (21188)
Actor : VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 6 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:
“ PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000062 del 5 de diciembre de 2011 y la Resolución No. 900.271 del 26 de noviembre de 2012, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas del periodo 6 del año 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. no se encuentra obligada a pagar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN los valores por concepto de IVA y sanción, establecidos en los actos que se declararon nulos en el numeral anterior.
TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDÉNASE en costas a la demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, y a favor de la sociedad accionante, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FIJÁNSE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme lo señalado en la parte considerativa.
[…]”.
ANTECEDENTES
El 19 de enero de 2011, VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el bimestre 6 del año gravable 2010, en la que determinó un impuesto generado a la tarifa del 16% de $370.909.000, un total impuesto a cargo de $371.289.000 y un total a pagar de $106.199.000.
El 15 de marzo de 2011, la DIAN expidió a la actora el requerimiento especial 042382011000017, en el que propuso modificar la declaración privada, para liquidar el IVA generado sobre la totalidad del ingreso facturado y no exclusivamente sobre la utilidad, pues la actividad de la actora no constituye la prestación de un servicio de construcción (artículo 3 del Decreto 1372 de 1992) sino una venta de bienes muebles con instalación (artículo 421literal c) del E.T.).
En consecuencia, la DIAN propuso un total impuesto generado a la tarifa del 16% de $1.616.589.000, un total impuesto a cargo de $1.616.969.000, una sanción por inexactitud de $1.993.088.000 y un total saldo a pagar de $3.344.967.000.
Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000062 de 5 de diciembre de 2011, que acogió las modificaciones propuestas en el requerimiento especial.
Por Resolución 900.271 de 26 de noviembre de 2012, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión impugnada por la actora. Este acto se notificó por edicto el 26 de diciembre de 2012.
DEMANDA
VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones:
“1. Que se declare la nulidad LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN 042412011000062 DE FECHA 5 DE DICIEMBRE DE 2011, POR MEDIO DE LA CUAL SE HA MODIFICADO LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LAS VENTAS DEL PERIODO 6 DEL AÑO 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A.
2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.271 de noviembre 26 de 2012, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto. Esta resolución SEGÚN DICE LA DIAN, fue notificada mediante edicto desfijado el 26 de diciembre de 2012.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se determine que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., no está obligada a cancelar ningún valor por concepto de impuestos, sanciones e intereses como consecuencia de la modificación de la declaración privada, realizada mediante la Liquidación cuya nulidad se declara.
Se determine que la declaración privada presentada por el contribuyente el 19 de Enero de 2011, correspondiente al periodo 6 del año 2010 del I.V.A., queda en firme y corresponde a la liquidación de impuesto de IVA del periodo mencionado.
Que si para el momento de la Sentencia se ha iniciado proceso de cobro, se ordene el levantamiento de medidas cautelares o inscripciones en los bienes sujetos a registro, y si ya se ha hecho efectivo el pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados o cobrados coactivamente, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses de mora, a la tarifa establecida en el Estatuto Tributario, para la devolución de dineros.
Solicitamos a esa Honorable Corporación, la liquidación de Costas, Agencias en Derecho, porque el restablecimiento del derecho debe ser de manera integral y es perfectamente claro que aun en contra de las decisiones administrativas tomadas al interior de la misma Entidad, la actuación de la administración Seccional de Bucaramanga y la confirmación por parte de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante una interpretación amañada, hizo incurrir a VENTANAL ARKETIPO S.A. en gastos dentro del proceso y pago de acompañamiento jurídico en vía gubernativa y en esta vía jurisdiccional, que la sociedad no estaba en la obligación de soportar. Se trató de un simple capricho de llevar a la sociedad a esta instancia jurisdiccional, no obstante que las decisiones administrativas de la DIAN, son totalmente contrarias a las decisiones contenidas en la Liquidación Oficial demandada.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA
En todo caso y si el Honorable Tribunal considera que con la argumentación y el material probatorio recaudado en el curso del proceso, resultaren valores adicionales a los consignados en la declaración privada, a cargo del contribuyente por Impuesto a las Ventas IVA del periodo que está en discusión, se deje sin efectos la sanción por inexactitud que ha sido liquidada en la Liquidación Oficial demandada, porque como lo explicaremos en este escrito, estamos en presencia de una clara diferencia de criterios”.
La actora invocó como disposiciones violadas las siguientes:
Artículos 209 y 363 de la Constitución Política de Colombia.
Artículos 138 del CPACA.
Artículos 565, 647, 732 y 734 del Estatuto Tributario.
Artículo 2053 del Código Civil.
Artículo 3 del Decreto 1372 de 1992.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Falta de competencia temporal
La resolución por la que se confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión no fue notificada en debida forma, pues no existe constancia de entrega o devolución de la citación para que la demandante compareciera a notificarse personalmente y, por tanto, el acto no podía notificarse por edicto. La DIAN se limitó a señalar que envió un oficio de citación y que este fue registrado en la planilla para consignación de correspondencia de dicha entidad.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que el término para notificar el acto que resuelve el recurso de reconsideración (artículo 732 del Estatuto Tributario) es preclusivo, porque ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo, por lo que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden de ideas, el acto deviene en nulo .
Ante la indebida notificación del acto que resolvió el recurso, es evidente que este no fue resuelto dentro del año siguiente a su interposición, por lo que operó el silencio administrativo positivo.
Determinación de la base gravable
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, la base para liquidar el impuesto a las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles corresponde a los honorarios obtenidos por el constructor y cuando no se pacten honorarios, la remuneración del servicio que corresponde a la utilidad del constructor.
No obstante, la DIAN pretende que la actora pague el impuesto a las ventas a una tarifa del 16% sobre la totalidad de la operación, esto es, sobre el valor total de los contratos y no sobre la utilidad como componente del AIU, porque la actividad de la sociedad es la venta e instalación de vidrios y ventanas, no la construcción.
Incluso, en una licitación pública adjudicada a la demandante, la DIAN, como contratante, determinó que solo podían participar quienes tuvieran la calidad de constructores y estableció como causal de descalificación “no discriminar el AIU en la propuesta y no liquidar el IVA sobre la utilidad ya discriminada”. Así mismo, para acreditar la experiencia de los contratistas, exigió los contratos de construcción, que la actora allegó. Así, la demandante cumplió todos los requisitos que exigió la DIAN, pues, finalmente, le fue adjudicado el contrato.
Los actos administrativos incurren en falsa motivación, por cuanto si bien la actora suministra materias primas para la confección de obras materiales, cuando construye la fachada y ventanería de un edificio, no está suministrando una materia prima sino que está ejecutando un contrato de construcción.
En el Concepto Unificado de IVA 001 de 2003, la DIAN precisó que mediante los contratos de obra se edifican, fabrican,...
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