Sentencia nº 25000-23-36-000-2012-00730-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 6 de Julio de 2017
| Fecha | 06 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N TERCERA
SUBSECCIÓ N A
Consej er a ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Ra dicación número : 25000 - 23 - 36 - 000 - 2012 - 00730 - 01(51920 )
Actor: CONSORCIO TIBITOC
Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011)
Temas: NATURALEZA DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES PROFERIDOS POR ENTIDAD PÚBLICA EXCEPTUADA DE APLICACIÓN DE LEY 80 - revisten la naturaleza de actos administrativos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES - cómputo en los casos de tránsito de legislación / PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO - están legitimados para incoarla las partes del contrato.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), mediante la cual se dispuso (se transcribe literal, incluso posibles errores):
“ PRIMERO.- Se niegan las pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia.
“SEGUNDO.- Se fija por agencias en derecho a favor de la entidad demandada - EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, la suma de VEINTISÍES (SIC) MILLONES DE PESOS ($26'000.000).
“TERCERO.- Ejecutoriada la presente provi dencia, liquídense por secretarí a de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.
“(…)”.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), por el consorcio Tibitoc 2012 integrado por las sociedades Metalúrgica Construcel Colombia S.A. Metacol, Nema Ingeniería Ltda., Ingeniería Construcciones y Equipos Conequipos Ing. Ltda. y C.G.C.S., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. con el fin de que: i) se declarara la nulidad del acto de adjudicación o aceptación de la oferta contenido en el documento No. FL0203F01-02 del 12 de junio de 2012; ii) se ordenara la terminación del contrato adjudicado, identificado con el número 1-01-25400-02672012 del 15 de junio de 2012; iii) se declarara que la propuesta del consorcio Tibitoc 2012 era la única con vocación de adjudicación y iv) se condenara a pagar en favor del demandante la suma de $2.637'115.735,00, por concepto de utilidad esperada como consecuencia de la ejecución del contrato que no le fue adjudicado, más los costos de participación en el procedimiento de selección que le dio origen.
2. Los hechos
En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:
2.1. El 10 de octubre de 2011, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dio apertura a la Invitación Pública No. ICSM-0673-2011 para que los interesados presentaran ofrecimientos orientados a ejecutar la “construcción de las obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCCP de 78” TIBITOC - CASABLANCA”, cuyo presupuesto oficial estimado ascendió a $27.086'805.451.
2.2. Al procedimiento de selección se presentaron tres oferentes, a saber: 1) consorcio Tibitoc 2012; 2) consorcio Rehabilitación Tibitoc; 3) consorcio A.F..
2.3.- Luego de ser evaluadas las propuestas, la entidad demandada concluyó que la presentada por el consorcio Tibitoc 2012 no cumplía con los requisitos financieros, debido a que existía una diferencia en el valor reportado en el formulario No. 6 por el integrante Nema Ingeniería Ltda. en el rubro de gastos financieros frente a lo reflejado en los estados financieros de esa misma sociedad.
2.4.- Los proponentes presentaron sendas observaciones al informe de evaluación, lo cual motivó que la entidad produjera un nuevo cuadro de evaluación, según el cual ningún oferente cumplía con los requisitos financieros, técnicos y económicos.
2.5.- Se sostuvo que no obstante no encontrarse contemplado en los términos del procedimiento de selección, el 29 de marzo de 2012 la entidad procedió a generar un nuevo traslado para presentar observaciones frente al último informe, término dentro del cual se presentaron observaciones una vez más por parte del consorcio Rehabilitación Tibitoc y del consorcio A.F..
2.6. Lo anterior trajo como resultado la publicación de una nueva evaluación, de conformidad con la cual la propuesta del consorcio A.F. habría de obtener el mayor puntaje.
2.7.- Se advirtió que la propuesta presentada por el consorcio demandante fue rechazada por no cumplir los requisitos financieros, supuestamente, al no haber diligenciado debidamente el formulario respectivo, dejando de lado el hecho de que con la oferta se acompañaron los documentos que soportaban la información que allí constaba, de tal suerte que los datos eran verificables por la entidad.
2.8. El 12 de junio de 2012 se llevó a cabo la audiencia en la cual se adjudicó la invitación pública No. ICSM-0673-2011 al oferente consorcio Rehabilitación Tibitoc.
2.9.- Como consecuencia, el 15 de junio de 2012, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el consorcio Rehabilitación Tibitoc celebraron el contrato 1-01-25400-02672.
3 . Actuación procesal
3.1.Por auto de 15 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación de la misma a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y al consorcio Rehabilitación Tibitoc, por conducto de su representante.
3 .2. Contestación de la demanda
3.2.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
La E.S.P. contestó la demanda, negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas.
Advirtió que los yerros en que incurrió el demandante al presentar su propuesta no podían ser asumidos por la entidad, ni corregidos por esta a partir de la revisión de los documentos aportados, pues eso equivaldría a atribuirle la responsabilidad de subsanar oficiosamente los defectos hallados.
En cuanto a las pretensiones formuladas, manifestó que no existía un daño susceptible de ser demostrado, dado que no era posible derivar perjuicios de una relación contractual que nunca surgió.
Presentó como excepciones, las siguientes:
Error en la nominación de la acción, bajo el argumento de que el medio de control que correspondía era el de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato.
Caducidad de la acción. Sostuvo que la fecha en que se rechazó la oferta del proponente fue el 30 de diciembre de 2011, mientras que la demanda se interpuso el 18 de diciembre de 2012, término superior a los cuatros meses dispuestos por la ley.
Inexistencia de nulidad e inexistencia de la obligación.
3.2.2. Consorcio Rehabilitación Tibitoc
El consorcio vinculado a través de representante contestó oportunamente y se opuso a las pretensiones elevadas por carecer de fundamento fáctico y legal.
Sobre ese mismo aspecto, alegó que la aceptación de la oferta que se identificaba en la demanda como acto administrativo de adjudicación, en realidad no ostentaba tal naturaleza, de tal suerte que no se encontraba sometido al control de legalidad por vía de acción de nulidad. Agregó que la pretendida invalidez de esa decisión no podía conllevar a la terminación del contrato celebrado, a lo cual sumó que no se incluyó la pretensión de nulidad del negocio jurídico.
Frente a los hechos de la demanda adujo que el consorcio demandante no cumplió con los requerimientos financieros para que su propuesta fuera considerada hábil y que resultaba violatorio del principio de igualdad aspirar a que la entidad subsanara oficiosamente el yerro en que incurrió.
Añadió que la propuesta del adjudicatario no presentó datos errados o tergiversados que pretendieran inducir a error a la EAAB.
Como medios exceptivos presentó los que denominó: i) ausencia de acto administrativo; ii) improcedencia en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) ausencia de razones o motivos para declarar la terminación; iv) ausencia de razones o motivos para declarar la terminación del contrato de obra No. 1-01-25400-02672012 del 15 de junio de 2012; v) presunción de validez del contrato de obra No. 1-01-25400-02672012 del 15 de junio de 2012; vi) mejor derecho del consorcio Rehabilitación Tibitoc; vii) contradicción sustancial de los argumentos de la demanda; viii) ausencia de prueba sobre los elementos configurativos de la responsabilidad contractual alegada; ix) ausencia del daño; x) inobservancia de las reglas propias de la invitación a contratar y la presentación de ofertas; xi) incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial; xii) caducidad de la acción; xiii) buena fe del consorcio Rehabilitación Tibitoc - Régimen de restituciones; xiv) imposibilidad de declarar la terminación del contrato.
3 .3. Audiencia i nicial
El 13 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. En desarrollo de la misma tuvo lugar la etapa de saneamiento, en la que se dejó sentada la ausencia de irregularidades que afectaran el curso del proceso y se resolvieron las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda.
Al resolver la...
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