Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-01058-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Junio de 2017
| Fecha | 23 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
C onsejero ponente : R.A.S.V. (E)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 11001-03-15-000-2017-01058-00 (AC)
Actor : E.G.G.
Demandado : TRIB UNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor E.G.G. en contra de la sentencia del 6 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare (en adelante el Tribunal), que modificó el ordinal tercero y confirmó en sus demás partes la sentencia proferida por el Juez Primero Administrativo de Yopal, el 24 de mayo de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con número de radicación 85001-3333-001-2015-00157-01 promovido por el accionante en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
I. SOLICITUD DE TUTELA
I.1.- El señor E.G.G., por intermedio de apoderada, interpuso acción de tutela en contra de la sentencia dictada por el Tribunal, el día 6 de abril de 2017, al considerar que con esa decisión judicial se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Así mismo, alegó el desconocimiento de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y, de respeto a los derechos adquiridos.
I.2.- El actor ingresó al Ejército Nacional el día 2 de mayo de 1991, en calidad de soldado regular, al finalizar su servicio militar obligatorio, fue incorporado como soldado voluntario a partir del 18 de noviembre de 1992 y, posteriormente varió su denominación a soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, sin que cambiaran sus funciones. Así mismo, informó que se retiró con derecho a asignación a partir del 31 de julio de 2012 y, durante el tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional su relación de servicio se reguló conforme a la Ley 131 de 1985.
I.3.- Mediante Resolución 5530 del 10 de septiembre de 2012, le fue reconocida asignación de retiro, con las siguientes inconsistencias: 1) Aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que se refiere a la prima de antigüedad; 2) Falta de aplicación del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, referido al incremento del 60% sobre el SMLMV para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 estaban regulados por la Ley 131 de 1985; y, 3) Inobservancia del derecho a la igualdad, por cuanto no se incluyó el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro.
I.4.- Con fundamento en lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la cual solicitó la nulidad de los actos administrativos que negaron el reajuste de la asignación de retiro y, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada al pago del reajuste, con la respectiva indexación y pago de intereses moratorios.
I.5.- Informó que el proceso ordinario fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, autoridad que en sentencia el día 24 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones. Decisión que fue apelada y conocida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, el cual, en sentencia del 6 de abril de 2017 decidió lo siguiente:
“1º MODIFICAR el ORDINAL TERCERO de la sentencia estimatoria del 24 de mayo de 2016 , proferida por el juez primero administrativo de Yopal, por la cual definió el litigio de E.G.G. contra la NACIÓN - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, el cual quedará así:
`Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a título de restablecimiento del derecho a pagar las diferencias entre la efectivamente devengada y la asignación de retiro del señor E.G.G., cédula de ciudadanía No. 86.039.618 que se fija en OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($883.357) pesos moneda legal, efectiva a partir del 30 de octubre de 2012. CREMIL podrá descontar del mayor valor de la asignación (acumulado retroactivo), el incremento igualmente actualizado que corresponda por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, en la proporción a cargo del demandante y sin prescripción, en los términos y con las limitaciones señaladas en la motivación de la segunda instancia
2º CONFIRMAR en lo demás, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de primera instancia”.
I.6.- El accionante formuló las siguientes pretensiones:
“1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, al proferir la sentencia de fecha 6 de abril de 2017, en virtud de los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.
2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.
3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, que incluya el subsidio familiar en la cuantía en que lo devengó en actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partida al aplicar el 70% para liquidar la asignación del retiro del actor.
4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera”.
I.7.- Formuló como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, la violación directa a la Constitución y, sustentó sus pretensiones en lo siguiente:
“1) Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar” ; 2) Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementando solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%” y, 3) Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros de las fuerzas militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación respectiva”.
I.8.- Citó como precedente el fallo del 9 de marzo de 2017 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. W.H.G.. Exp. 660012333000-2013-00079-01. Demandante: L.A.C.V.. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
II. TRÁMITE DE LA TUTELA
II.1.- La acción fue admitida mediante auto del 5 de mayo de 2017, en la que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal y, comunicar el inicio del trámite procesal al Juez Primero Administrativo de Yopal, al Ministerio de Defensa Nacional, al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
II.2.- Por medio de escrito allegado el 11 de mayo de 2017, el Tribunal manifestó que en la sentencia del 6 de abril de 2017, se explicaron expresamente los problemas jurídicos detectados, la tesis que se aplicó para resolverlos y, la argumentación que soporta la conclusión judicial.
II.3.- El Juzgado Primero Administrativo de Yopal en memorial calendado el 10 de mayo de 2017, indicó que los fallos de primera y segunda instancia, fueron sustentados en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dentro del expediente con número de radicación 8580013333002-2013-00060-01.
II.4.- Por medio de memorial recibido el día 12 de mayo de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la acción de tutela de la referencia, en la que solicitó su desvinculación. Esgrimió la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad y, la improcedencia de la acción con fundamento en que el accionante tuvo la oportunidad de invocar sus pretensiones y argumentos en el trámite del proceso ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
III.1.- Competencia.
De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y, en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto.
III.2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal desconoció los derechos fundamentales invocados por el actor con ocasión de la liquidación de la asignación de retiro.
Con el fin de dar contestación a este interrogante, analizaremos la procedencia de la acción de tutela contra providencias...
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