Sentencia nº 52001-23-33-000-2016-00640-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Junio de 2017
| Fecha | 23 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00640-01(AC)
Actor: I.D.B. TORRES
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
La Sala procede a resolver la impugnación presentada por el ciudadano I.D.B.T., en contra del fallo de 12 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC.
I.- ANTECEDENTES
I.1.- La Solicitud:
El señor I.D.B.T., actuando en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, los cuales considera vulnerados por haber sido declarado NO APTO, por examen de optometría y, por ende, excluido del proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante en el Instituto Penitenciario y C., INPEC.
I.2.- Hechos relevantes.
El accionante adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de aplicativo virtual, convocó a concurso de méritos para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Penitenciario y C., INPEC, para lo cual realizó la correspondiente inscripción en el mes de febrero de 2016, lo que acreditó con la constancia correspondiente.
Añadió que allegó los documentos exigidos para el análisis de antecedentes y fue admitido; convocado a la prueba escrita y citado a la prueba de aptitud. En la prueba escrita obtuvo un puntaje de 73 puntos y fue declarado apto en la prueba psicológica clínica. Citado a la prueba de entrevista tuvo como resultado “perfil ajustado” y en la prueba físico atlética obtuvo 92 puntos como puntaje.
Indicó que realizó la prueba médica en la cual fue declarado NO APTO por INHABILIDAD DE RELACIÓN en los exámenes de optometría. Presentó la respectiva reclamación y recibió como respuesta que presenta astigmatismo, afectación ésta considerada como una inhabilidad.
Precisó que esta decisión se tomó sin tener en cuenta que la optómetra de una óptica privada, doctora R.d.P.L., omitió certificar que las gafas se encontraban en trámite, razón por la cual en la evaluación médica del concurso se consignó que el accionante “requiere de corrección óptica”.
Anotó que por esta razón acudió con todos los documentos al consultorio de la doctora R.d.P.L. y el 30 de noviembre de 2016, ésta profesional le certificó sobre la confusión que tuvo al realizar su diagnóstico y no dejar expresamente plasmada su situación.
Indicó que presentó los documentos que acreditaban que para la fecha del examen sus gafas se encontraban en trámite, para lo cual allegó el recibo de 6 de agosto de 2016, en el cual consta la compra de sus gafas realizada con la óptica Casa Óptica, pedido 28306, con constancia de la forma de pago y resalta que el 27 de octubre de 2016 le fueron entregados los lentes en mención.
Adujo que la accionada aplicó indebidamente el “profesiograma”, en tanto con la corrección óptica su visión es de 20-20, tal como lo exige el concurso para el cargo de dragoneante.
Concluyó que ante la exclusión del concurso por unas falencias que no padece, no se encuentra incurso en inhabilidad alguna, razón por la cual le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
I.3.- Pretensiones
El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, que se le permita continuar en el concurso de méritos al cual se encuentra inscrito, en los siguientes términos:
“PRETENSIONES
1) Que se me declare apto para continuar con el curso-concurso para el cargo de dragoneante ya (que) no padezco ningún tipo de enfermedad establecido en el profesiograma para ejercer el cargo de DRAGONEANTE.
2) Se ordene a la Comisión del Servicio Civil que en término perentorio de 48 horas continuar con el proceso y así se me proteja los derechos que fueron vulnerados por la CNSC.
3) Se ordene se me realice un nuevo examen para salir de dudas que no me encuentro (con) ningún problema relacionado con la visión.
I.4.- Respuesta a la acción de tutela
La Universidad M.B. sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, profirió el Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, mediante el cual adoptó la Convocatoria Nº 335 de 2016 - INPEC DRAGONEANTES, Código 4114, Grado 11, para convocar a concurso los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al régimen de carrera del Instituto Penitenciario y C., INPEC, acto administrativo que rige el concurso de méritos al cual se presentó el tutelante.
Indicó que la publicación de los resultados respecto de la etapa de valoración médica se encuentra regulada en el artículo 53 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, y las reclamaciones en el artículo 54 ibídem.
Precisó que para efecto de dar cumplimiento a las citadas disposiciones la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y la Universidad M.B., publicaron aviso para informar a los aspirantes de la convocatoria 335 de 2016 que los resultados de la valoración médica serían publicados el 4 de noviembre del mismo año y que los aspirantes podrían presentar reclamaciones a través del aplicativo dispuesto para tal fin, los días 8 y 9 de noviembre de 2016.
Puso de presente que el accionante incluyó cuatro (4) archivos de reclamación el 9 de noviembre de 2016, ante el resultado de la valoración médica, requerimientos que fueron atendidos por la Universidad M.B. y por la IPS FUNDEMOS, el 18 de noviembre de 2016.
Mencionó que de acuerdo con la valoración médica hecha al señor I.D.B.T., el accionante fue declarado NO APTO por presentar una inhabilidad relacionada con el examen de optometría, en el cual se evidencia astigmatismo, enfermedad descrita en el profesiograma como ametropía.
Adujo que como el señor I.D.B.T. no allegó para la evaluación médica la corrección para dicha afectación con lentes de contacto o lentes convencionales en el cual se lee “última valoración hace un (1) mes, no usa corrección óptica”; para verificar si con el medio de corrección el aspirante subsanaba la inhabilidad, no podía la entidad dar un trato preferencial al accionante, pues era responsabilidad del aspirante prever estas situaciones de salud y adoptar los correctivos correspondientes.
Manifestó, respecto de la valoración efectuada por la doctora R.d.P.L., optómetra de la firma Contacto Visión, que la misma no es procedente en tanto las reglas del concurso contenidas en el Acuerdo 563 de 2016, sólo preveía el resultado expedido por la entidad contratada por la Universidad M.B. para la valoración médica, en este caso, Positiva Compañía de Seguros / ARL.
Anotó finalmente que el aspirante al inscribirse en la convocatoria estaba sujeto a los requisitos previstos en ella, como lo señalan el numeral 7º del artículo 9º y el literal i) del artículo 15 del Acuerdo 563 de 2016.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, no hicieron pronunciamiento alguno.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016, decidió negar la solicitud de amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo del señor I.D.B.T., por haber sido excluido del concurso, Convocatoria Nº 335 de 2016, para proveer los cargos de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y C., INPEC.
Argumentó que las entidades accionadas adelantaron la etapa de valoración médica de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 563 de 2016, que convocó al concurso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y C., INPEC, convocatoria Nº 335 de 2016.
Añadió que el actor, en la valoración médica, presentó inhabilidad ocupacional que le impedía continuar con el proceso de selección, al no haber adoptado los correctivos o aportado la prueba de que la misma hubiese sido rectificada.
Indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, realizó la convocatoria Nº 335 de 2016, la cual se rigió por el Acuerdo 563 de 2016, norma reguladora del concurso, que en el artículo 48 precisó que la valoración médica no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación.
Refirió que las inhabilidades se encuentran reguladas en la Resolución Nº 005657 de 24 de diciembre de 2015, expedida por el INPEC, la cual prescribe que los exámenes médicos se aplicaran en el proceso de selección como requisito indispensable a cumplir por el aspirante antes de ingresar al curso en la Escuela Nacional Penitenciaria del INPEC y que el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 in fine , señaló que el aspirante que obtenga calificación definitiva en la valoración médica de NO APTO, será excluido del proceso de selección en esa instancia.
Consideró, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, que el accionante conoció previamente la norma reguladora del concurso en igualdad de condiciones a los demás participantes, la cual debía ser cumplida a cabalidad tanto por los aspirantes, como por la entidad que tiene a cargo adelantar dicho proceso.
Precisó que, al adelantarse la correspondiente valoración, se estableció que el actor se encontraba dentro de una de las inhabilidades ocupacionales como lo es la ametropía (astigmatismo) y así se dejó plasmado en el informe correspondiente, sin que el actor hubiese hecho manifestación alguna, y que de acuerdo con las normas del concurso correspondía al aspirante...
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