Sentencia nº 11001-03-27-000-2012-00069-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Junio de 2017
| Fecha | 01 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 11001-03-27-000-2012-00069-00(19869)
Actor: C.A.G.O.
Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
FALLO
En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, corresponde a la Sala proveer sobre la demanda de nulidad interpuesta contra el numeral 3), subnumeral 3. 5., del capítulo I, Título Cuarto de la Circular 019 del 4 de marzo de 1998, proferida por la Superintendencia Bancaria - hoy Superintendencia Financiera.
NORMA ACUSADA
Mediante la Circular Externa 019 del 4 de marzo de 1998, publicada junto con sus anexos en el Boletín 378, volumen 9 del 8 de marzo, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - capítulo Superintendencia Bancaria de Colombia -, éste organismo de control modificó el procedimiento establecido en la Circular Básica Jurídica en relación con el traslado de afiliados entre regímenes pensionales y las entidades administradoras de los mismos, con el fin de hacerlo más ágil y seguro, dados los inconvenientes operativos que venían presentándose.
El capítulo primero del título cuarto de la circular modificatoria (fl. 25, c. 1), estableció las instrucciones generales relacionadas con las entidades administradoras del sistema general de pensiones y, entre ellas, las del procedimiento para el traslado mencionado (numeral 3), de conformidad con lo previsto en los artículos 60, literal c), 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994 y 3 (lit. a), No. 3) del Estatuto Orgánico del 0Sistema Financiero. En ese contexto, el numeral 3. 5 dispuso:
“3. 5. Informe de solicitudes de traslado:
La administradora anterior, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, deberá informar a la nueva administradora, al afiliado y al empleador, si es del caso, acerca de la procedencia o no de las solicitudes de traslado reportadas en el respectivo mes, de acuerdo con el subnumeral precedente, a más tardar el veintitrés (23) del mismo mes en que se efectúo el reporte.
Para ello empleará un formato que contendrá como mínimo las siguientes especificaciones:
Nombre o razón social de la nueva administradora
Fechas del reporte de las solicitudes de traslado y del informe de verificación de los requisitos legales
N. y apellidos del solicitante
Documento de identificación
Procedencia o improcedencia de la solicitud. Causal ---------
Nombre completo, cargo y firma del funcionario responsable
Para efectos de lo dispuesto en el literal e), la administradora anterior estará en la obligación de verificar que el afiliado no esté incurso en alguna de las siguientes situaciones:
Fecha de la última selección menor a seis (6) meses (cambio entre administradoras del régimen de ahorro individual)
Fecha de la última selección menor a tres (3) años (traslado entre regímenes pensionales) en disfrute de pensión
En disfrute de pensión
Solicitud de pensión en trámite
No afiliado”
DEMANDA
El señor C.A.G.O. demandó la nulidad de la expresión “en disfrute de pensión” contenida en el numeral 3), subnumeral 3. 5., del capítulo I, Título Cuarto de la Circular 019 del 4 de marzo de 1998, por falta de competencia de la Superintendencia Bancaria - hoy Superintendencia Financiera - para establecer un requisito de procedibilidad que la ley no previó, respecto del traslado entre regímenes pensionales y administradoras de los mismos.
Invocó como normas violadas los artículos 6, 48 (inc. 1), 121, 150-23, 189-11 de la Constitución Política; 1, 3, 5, 8, 11, 13 (lit. c), 15, 60 (lit. c), 61, 112, 113, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993 y 5 (inc. 2, 4 y 5) del Decreto Reglamentario 692 de 1994.
Sobre el concepto de violación, expuso que las normas legales y reglamentarias citadas como fundamento de la circular demandada, no facultaron la adición de los requisitos legalmente dispuestos para que los afiliados al sistema general de pensiones pudieran trasladarse de régimen pensional o de entidad administradora.
Dijo que el aparte demandado desconoce el derecho de los afiliados pensionados con nuevo vínculo laboral, a trasladarse libremente entre administradoras, salvo que la pensión fuere por invalidez o que al momento de entrar a regir el sistema tuvieren 55 años, si son hombres, o 50, si son mujeres.
Enfatizó en que la Superintendencia Bancaria no estaba facultada para establecer los requisitos sustanciales que permiten a dichos afiliados (pensionados con nuevo vínculo laboral) escoger libremente el régimen pensional y la entidad que lo administra.
Indicó que la Ley 100 de 1993 establece el principio de “libre escogencia” y teniendo en cuenta que la organización del servicio público de seguridad social le corresponde exclusivamente al legislador, sólo éste puede regular todo lo relacionado con aquél, incluyendo los requisitos materiales para que los afiliados puedan ejercer los derechos que les reconoce el sistema.
Anotó que los pensionados por causas diferentes a la invalidez pueden tener un nuevo vínculo laboral en los casos que establece la ley y son afiliados obligatorios del sistema general de pensiones, de manera que si se les aplica el numeral cuya nulidad se reclama, quedarían excluidos de tal sistema en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y se les desconocería el derecho de libre escogencia de régimen y entidad administradora de pensiones.
En ese sentido, destacó que la norma demandada generalizó la exclusión del Sistema General de Pensiones para todos los pensionados por causa diferente a la invalidez, y pasó por alto la condición de afiliados obligatorios del sistema que ellos adquieren cuando tienen un nuevo vínculo laboral, así como los derechos propios de tal calidad.
Señaló que las reglas legales para el traslado del régimen pensional tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual con solidaridad, no incluyen el requisito de “no estar pensionado”, y que las normas reglamentarias del traslado de un afiliado de régimen pensional o de entidad administradora, tampoco lo prevén.
Precisó que la actuación de la Superintendencia Bancaria configura una desviación de poder, porque adicionó la ley con nuevos requisitos sustanciales que ella no prevé, “a sabiendas” de su incompetencia para hacerlo.
Recalcó que la Superintendencia Bancaria usurpó competencias asignadas constitucionalmente al legislador, no obstante que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que la seguridad social es regulada exclusiva y excluyentemente por la ley, a tal punto que no puede delegarse por facultades extraordinarias.
Agregó que la Constitución no asignó competencia al Gobierno Nacional para que, a través de las circulares de las superintendencias, modificara la ley que regula el servicio público de seguridad social, con aparentes instrucciones para el cumplimiento de la regulación legal, pues lo que hacen es extinguir el derecho de los pensionados con nuevo vínculo laboral, a trasladarse entre regímenes pensionales y entre las entidades que los administran.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El MINISTERIO DE HACIENDA se opuso a las pretensiones de la demanda.
Al efecto, adujo que, en virtud de la función de vigilancia y control que le fue asignada a la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, el acto demandado impartió instrucciones a las administradoras de pensiones para al traslado de sus afiliados.
Dijo que la prohibición de traslado para los pensionados entre administradoras de pensiones, se deduce del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible por la Sentencia C-841 de 2003, de modo que el acto demandado solo aclaró lo establecido en esa norma legal.
Anotó que la pretensión del demandante constituye una indebida escogencia de la acción, constitutiva de ineptitud sustantiva de la demanda, y que esa circunstancia ha de provocar una decisión inhibitoria.
A su turno, la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - ANTES SUPERINTENDENCIA BANCARIA -, señaló:
Que la circular demandada se expidió para dar correcta aplicación a la ley que regula el sistema general de pensiones, y goza de presunción de legalidad.
Que el ente de control tiene facultades para instruir a las entidades que vigila, sobre la manera en que deben cumplir las disposiciones legales de manera eficiente, y la forma en que deben ejecutar los procedimientos en concordancia con las normas jurídicas.
Que esas facultades surgen al amparo de las funciones de supervisión e inspección asignadas a la demandada y propias de la labor de policía administrativa, tendientes a mantener la confianza del público en el sistema financiero y a proteger tanto el interés general como el de los terceros de buena fe.
Que desde la Circular Externa 007 de 1996, la Superintendencia Financiera ha instruido a sus vigiladas sobre diversos asuntos, en especial, los atinentes a materias relativas del régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993.
Que las instrucciones impartidas por el acto demandado, se relacionan con la forma como las vigiladas deben realizar los informes de traslado de afiliados y el formato que deben diligenciar. También afirmó que el literal e) del numeral 3 del capítulo primero - Título Cuarto - de dicho acto, sólo reprodujo el requisito establecido en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe a los pensionados trasladarse entre regímenes pensionales y entre administradoras.
Que del artículo 48 (inc. 1) de la CP, se deduce la improcedencia de que los pensionados inicien un nuevo proceso en el sistema por el sólo hecho de estar trabajando nuevamente, de modo que sus cotizaciones serían exclusivamente para el sistema de salud y no para adquirir el derecho...
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