Sentencia nº 15001-23-33-000-2016-00119-03 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Mayo de 2017
| Fecha | 18 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00119-03
Actor: P.J.B.V.
Demandado: ILBAR EDILSON LÓPEZ RUIZ - PERSONERO DE TUNJA - PERÍODO 2016-2019
Asunto: Nulidad Electoral - Fallo de Segunda Instancia
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el actor, el concejo municipal y el demandado, contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1.1. Demanda
A través de escrito presentado el 5 de febrero de 2016 y subsanado el día 15 del mismo mes y año, mediante apoderada judicial, el señor P.J.B.V. demandó, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad de la elección del señor I.E.L.R. como P. del municipio de Tunja para el período 2016-2019, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:
“(…) Primero. Que es Nulo, el acto administrativo por medio del cual se nombró como Personero Municipal de Tunja, para el período 2016-2020 (sic). Al señor I.E.L.R..
Segundo. Que, en consecuencia, él debe cesar, de inmediato, en el ejercicio de este cargo, en caso de que ya se haya posesionado, o que debe abstenerse de posesionarse, diligencia que el Concejo Municipal y el Alcalde de la ciudad deben impedir que se lleve a cabo.
Tercero. Que el Concejo Municipal de Tunja, debe proceder, una vez en firme la sentencia, a designar a quien, conforme a la legalidad del proceso concursal surtido para proveer ese cargo, haya, en realidad, ocupado el segundo lugar del concurso, si no presentare causal de inhabilidad, o a quien le siga en la lista, si estuviere habilitado. (…)”
En el concepto de violación del escrito de subsanación de la demanda el actor formuló los siguientes cargos contra el acto que contiene la declaratoria de la elección del demandado como personero municipal de Tunja:
(i) Inhabilidad del demandado:
El demandante indicó que el acto acusado debe ser anulado por haberse configurado la causal de inhabilidad dispuesta en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, según el cual “(…) [n]o podrá ser elegido personero quien (…) [d]urante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. (…)”
Lo anterior debido a que el 24 de septiembre de 2015 el demandado suscribió el contrato de prestación de servicios DP-2584-2015 con la Defensoría del Pueblo, cuya ejecución se extendió por nueve meses. El actor especificó que si bien el lugar de ejecución del contrato era Santa Rosa de Viterbo, el señor L.R. debía prestar turno de asesoría una vez por semana en la sede regional de Boyacá en Tunja. En ese sentido señaló que en desarrollo del referido contrato, el demandado adelantó una acción de tutela ante el Juez Quinto Administrativo de Tunja, con número de radicación 2015-00155.
(ii) Desviación del poder:
Según el demandante esta causal de nulidad del acto demandado se configuró en la etapa de entrevista del concurso de méritos adelantado para designar al personero municipal de Tunja, dado que hubo una deliberada manipulación de los puntajes asignados al señor L.R. y al hoy actor, que tuvo como propósito favorecer al primero.
Al respecto precisó que sin razón alguna el concejo calificó al señor B. con un puntaje de 3,82%, el cual consideró que se encontraba muy por debajo de la media, mientras que el señor L. se le otorgó un puntaje de 9,65%.
Luego el actor indicó que en la entrevista se incurrieron en las siguientes falencias:
La entrevista fue precaria porque únicamente se realizaron dos preguntas a los entrevistados que no permitían establecer diferencias cualitativas entre ellos.
El concejo desnaturalizó la entrevista porque versó sobre los conocimientos de los entrevistados y no sobre otros aspectos que no se podían apreciar en la prueba de conocimientos.
No se emplearon herramientas o instrumentos válidos o confiables, ya que se formularon preguntas abiertas que permitieron un enorme grado de ambigüedad y subjetividad en su apreciación y valoración.
La entrevista no fue transparente porque tuvo como propósito favorecer al demandado.
Las preguntas realizadas en la entrevista no permitieron apreciar la adecuación de los candidatos al perfil del cargo.
(iii) Infracción de normas superiores:
El demandante adujo que el acto acusado violó las normas en que ha debido fundarse, en particular los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 174 de la Ley 136 de 1994; 3, 34, 37, 38, 42, 45 y 65 de la Ley 1437 de 2011; la Ley 909 de 2004 y la Ley 1551 de 2012.
Lo anterior debido a que:
El demandado estaba inhabilitado por lo que no podía ser elegido en el cargo.
En el concurso de méritos que condujo a la elección del demandado se quebrantaron los principios de igualdad, imparcialidad, buena fe, transparencia y eficacia.
En la entrevista se violaron los principios consagrados en la Ley 909 de 2004, a saber, entre otros, el mérito, la transparencia la gestión de los procesos de selección, la garantía de imparcialidad y la confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes.
Por último el actor reprochó que el concejo municipal de Tunja incurrió en defecto fáctico, material o sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente en la realización de la entrevista, por las razones previamente expuestas.
Con fundamento en lo anterior también solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.
1.2. Admisión de la demanda
Luego de que fuera subsanada, el despacho admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado en auto de 2 de marzo de 2016.
1.3. Reforma de la demanda
En memorial radicado el 08 de marzo de 2016, la apoderada del demandante reformó la demanda, en cuanto a los hechos, el concepto de violación y las pruebas solicitadas. La reforma de la demanda fue admitida mediante auto de 17 de marzo de 2016.
1.4. Contestaciones
1.4.1. Demandado
El demandado allegó la contestación de la demanda mediante memorial radicado el 20 de febrero de 2016, en la cual:
1.4.1.1. Propuso las excepciones previas de indebida integración del petitum, ineptitud de la demanda por incumplimiento de requisitos formales, inexistencia de la adecuación de la demanda, indebida individualización del acto demandado, indebida representación e indebida acumulación de pretensiones.
1.4.1.2. En relación con la inhabilidad consagrada en el literal g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, manifestó que ésta no se configuró porque: (i) el contrato invocado por el actor para demostrar esta inhabilidad fue celebrado con un órgano autónomo del orden nacional y no con una entidad pública del orden municipal; (ii) el contrato debía ser ejecutado en Santa Rosa de Viterbo y no en Tunja; (iii) si bien en virtud del contrato el señor L.R. tenía que asistir dos veces a la semana a las oficinas de la Defensoría del Pueblo en Tunja, este hecho no prueba por si solo que su ejecución debía realizarse en tal municipio; (iv) debido a que la forma de selección de los personeros fue modificada por la Ley 1551 de 2012, por la cual actualmente debe realizarse mediante concurso de méritos, la inhabilidad objeto de estudio es inaplicable; (v) no existe prueba que los concejales de Tunja se hubieran beneficiado con ocasión de la ejecución del contrato.
1.4.1.3. Respecto a la causal de desviación de poder, por favorecimientos en la entrevista, el apoderado del demandado adujo que este cargo está fundado en especulaciones realizadas por el actor. En ese sentido, agregó que de conformidad con la Ley 1551 de 2012 los concejales están revestidos de libertad para apreciar la entrevista, sin que esta etapa se sujetara a un procedimiento específico.
1.4.1.4. Propuso la excepción de inconstitucionalidad frente a la aplicación del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, dado que en su sentir la inhabilidad allí consagrada, originada en la celebración de contratos, no es aplicable toda vez que actualmente los personeros son elegidos mediante concurso de méritos según la regulación contenida en la Ley 1551 de 2012.
1.4.2. Concejo de Tunja
A través de escritos presentados el 4 de agosto de 2016, la apoderada del concejo presentó la contestación de la demanda y escrito separado de excepciones previas y mixtas, frente a los cuales se destaca que:
1.4.2.1. Alegó que no se configuró la inhabilidad consagrada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 porque: (i) el contrato que supuestamente originó la inhabilidad fue celebrado por un órgano autónomo que no puede considerarse como una entidad u organismo del sector centralizado o descentralizado de cualquier nivel administrativo; (ii) debido a que la Ley 1551 de 2012 modificó la forma de designación de los personeros al establecer el concurso de méritos, la inhabilidad consagrada en la norma referida ya no se encuentra vigente.
1.4.2.2. Manifestó que el cargo de desviación de poder alegado en la demanda está fundado en conjeturas e hipótesis.
1.4.2.3. Formuló la excepción de caducidad de la reforma de la demanda.
1.4.3. Escuela Superior de Administración Pública
Mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2016, la ESAP solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes...
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