Sentencia nº 11001-03-27-000-2013-00021-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Mayo de 2017
| Fecha | 11 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
C onsejero ponente : MILTON CHAVES GARCI A
Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 11001 - 03 - 27 -000- 2013 - 00021 - 00 ( 20179 )
Actor : PEDRO ENRIQUE SARMIENTO P E REZ Y MELISSA MUÑOZ G O MEZ
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PU BLICOS DOMICILIARIOS
FALLO
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por P.E.S.P.Y.M.M.G. contra el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
DEMANDA
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA, los actores pidieron que se declarara la nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial correspondiente al año 2012.
La norma demandada dispone lo siguiente:
“ RESOLUCIÓN SSPD-20121300016515 DE 2012
(Mayo 30)
P or la cual se fija la tarifa de la contribución especial para el año 2012
“Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial.
Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que se utilizarán para integrar la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:
51
Gastos de Administración (menos la 5120)
7505
Servicios Personales
7510
Generales
753508
Licencia de operación del servicio
753513
Comité de Estratificación
7540
Órdenes y Contratos de Mantenimiento y Reparaciones
7542
Honorarios
7545
Servicios Públicos
7550
Materiales y otros costos de operación
7560
Seguros
7570
Órdenes y Contratos por Otros Servicios”.
La parte demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 95-9, 209 [inciso 1], 338 y 363 de la Constitución Política.
Artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.
Artículos 2 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículos 27 a 29 del Código Civil.
Como concepto de la violación, los actores expusieron los argumentos que se resumen así:
Violación del artículo 338 de la Constitución Política por indebida modificación de la base gravable
De acuerdo con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la finalidad de la contribución especial es recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia, para la fijación de la contribución especial, el límite es la recuperación de los costos asociados al servicio.
El artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 prevé que la base gravable de la contribución especial son los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Por tanto, si la entidad vigilada incurre en gastos que no son de funcionamiento o que, a pesar de serlo, no están asociados directamente con el servicio objeto de regulación, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incurrió en extralimitación de funciones al modificar la base gravable de la contribución especial, pues en el acto demandado previó que hacen parte de la base gravable de la contribución especial todos los gastos de funcionamiento, sin tener en cuenta cuáles de estos están asociados al servicio sometido a vigilancia y control de dicha entidad. Por ello, violó el principio de reserva legal.
El Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los gastos de funcionamiento como las erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad las funciones asignadas por la Constitución y la ley.
Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que los gastos de funcionamiento son flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio, realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que, en términos contables, son los gastos operacionales u ordinarios, es decir, los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico.
En consecuencia, los gastos de funcionamiento no pueden ser todos los registrados en la cuenta de la Clase 5- Gastos. A manera de ejemplo, las siguientes cuentas no encuadran dentro del concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación:
Cuenta 5120, impuestos, tasas y contribuciones.
Cuenta 5313, provisión para obligaciones fiscales.
Cuenta 5302, provisión para protección de inversiones.
Cuenta 5801, intereses.
Cuenta 5802, comisiones.
Cuenta 5803, ajuste por diferencia en cambio.
Aunque formalmente la contribución especial a favor de la SSPD se denomina contribución, en esencia es una tasa, por lo cual solo debe tener por objeto la recuperación del costo que le permite a la Superintendencia el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia. Por tanto, cualquier exceso en el recaudo es violatorio de la ley.
La norma demandada no tiene un fundamento suficiente que permita soportar la razonabilidad, proporcionalidad e idoneidad del cambio sustancial de la base gravable de la contribución especial fijada en la ley.
Tampoco respeta la capacidad contributiva de las entidades prestadoras de servicios públicos, a que se refiere el artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política, porque la base gravable de la contribución especial fijada en la ley se determina por los gastos de funcionamiento asociados con la prestación del servicio objeto de regulación y no por todos los gastos de funcionamiento que determinó la Superintendencia en el artículo 2 de la Resolución 20121300016515 de 30 de mayo de 2012, esto es, las cuentas 51 (menos la 5120) y las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570.
En ese orden de ideas, la norma demandada viola los principios de justicia, equidad, progresividad, razonabilidad y proporcionalidad de los tributos.
Los actos demandados desconocen la posición actual del Consejo de Estado sobre la base gravable de la contribución especial establecida en la ley
Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción 5 - Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios y precisó que ninguna de las cuentas del Grupo 75- Costos de producción debe integrar la base de liquidación de la contribución especial, pues la noción de costos no es equiparable a la de gastos de funcionamiento, por no haberlo dispuesto así la Ley 142 de 1994.
En la misma providencia, señaló también que no todas las cuentas de la Clase 5-Gastos, pueden incluirse en la base de liquidación de la contribución especial, pues solo hacen parte de dicha base los gastos de funcionamiento que tengan relación directa o indirecta, pero necesaria e inescindible, con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia.
El criterio fijado en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 ha sido reiterado por la Sección, entre otras oportunidades, en las providencias de 14 de octubre de 2010, 13 de diciembre de 2011 y de 1 de noviembre de 2012.
Por tanto, las erogaciones incluidas en el Grupo 53, referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no hacen parte de base gravable de la contribución especial, pues no corresponden a gastos de funcionamiento, por cuanto no representan salida de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad, es decir, no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio.
En consecuencia, al incluir en la base de la liquidación todas las cuentas de la Clase 5-Gastos y del Grupo 75 -Costos de Producción, el acto demandado excedió el alcance del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que, se insiste, solo se refirió a gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.
Falsa motivación del acto demandado
De acuerdo con el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución especial que deben pagar las entidades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios está constituida por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Por tanto, si la entidad vigilada incurre en gastos que no son de funcionamiento o que, a pesar de serlo, no están asociados directamente con el servicio objeto de regulación, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.
La resolución demandada está indebidamente motivada, porque dentro de la base de liquidación de la contribución especial incluyó gastos diferentes a los asociados al servicio sometido a regulación. Por la misma razón, modificó la base gravable de la contribución especial prevista en la ley.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Excepción de inconstitucionalidad
La Superintendencia propuso la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por las razones que sustentó así:
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que, de manera directa o indirecta, se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad. Estos gastos son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, a los que son ejecutados dentro del objeto social principal del ente...
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