Sentencia nº 25000-23-37-000-2016-02115-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02115-01 (AC)
Actor: R.R.V.
Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO
Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que denegó el amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES.
I.1.- La Solicitud.
El señor R.R.V., actuando en causa propia, promovió acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo en conexidad con el principio de favorabilidad en materia laboral, los cuales considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad M.B., al declararlo NO APTO, luego de la “prueba psicológica clínica y de valores” realizada dentro del proceso de selección de la Convocatoria núm. 336 de 2016 para el ascenso del Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC.
I.2.- Hechos.
Manifestó que como D. del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC se inscribió en la Convocatoria núm. 336 de 2016, desarrollada conjuntamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad M.B. para proveer los ascensos del Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria de dicha entidad.
Adujo que luego de presentar la prueba psicológica clínica y de valores, revisó el link o aplicativo en la página web que la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC dispuso para la publicación de los resultados del concurso y advirtió que había sido declarado como NO APTO, ya que en la valoración médica fue diagnosticado con una “ESCOLIOSIS DORSO LUMBAR DERECHA ESTRUCTURAL 10 GRADOS”.
Señaló que debido a la preocupación que le causó el referido diagnóstico, le solicitó a la IPS FUNDEMOS -entidad encargada de realizar la valoración médica dentro del concurso-, los resultados de los rayos x de “columna dorlumbar AP y lateral”, los cuales los llevó a la Clínica Idime de la ciudad de Bogotá, Sede Occidente, con el fin de obtener una segunda evaluación por parte de un profesional especializado.
Informó que en la señalada entidad de salud lo atendió el D.J.H.M., M.E.R., quien le dio un diagnóstico diferente al del concurso, al señalar lo siguiente: “Rx de columna dorsal: escoliosis de convexidad izquierda, morfológica ósea preservada con relaciones articulares normales y espacios discales sin alteración. Rx de columna lumbosacra: escoliosis de convexidad derecha, morfológica ósea preservada con espacios discales sin alteración, no se observan mayores degenerativos óseos o facetarios…”.
Sostuvo que con extrañeza recibió la noticia de su calificación como NO APTO, ya que en los controles médicos de rutina que hace el INPEC, nunca le diagnosticaron patología alguna que le impidiera cumplir sus funciones, por lo que considera que los resultados de las pruebas y exámenes hechos dentro del concurso son erróneos y no obedecen a su real estado de salud.
Afirmó que contra la calificación de NO APTO interpuso la reclamación correspondiente; sin embargo, mediante comunicación de 18 de noviembre de 2016, las entidades accionadas negaron su solicitud y mantuvieron incólume su decisión.
Advirtió que el diagnóstico dado en la Clínica Idime demuestra que no está inhabilitado para desarrollar las funciones del cargo al que aspiró -I.-, por lo tanto es evidente que las entidades accionadas tuvieron en cuenta unos exámenes erróneos que no corresponden a la realidad.
I.3.- Pretensiones.
El actor solicitó que se le ordene a las entidades accionadas que lo declaren “APTO” para continuar en el proceso de selección de la Convocatoria núm. 336 de 2016.
I.4.- Defensa.
La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC,manifestó que la presente acción de tutela es improcedente, pues el objeto de la misma es controvertir las reglas de la Convocatoria núm. 336 de 2016, establecidas en el Acuerdo núm. 564 de 2016, el cual constituye un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y por lo tanto puede ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de los medios de control correspondientes.
Advirtió que el J. de tutela no puede asumir la competencia para efectuar un juicio de legalidad de los actos administrativos que controvierte el actor, teniendo en cuenta que dicha facultad se encuentra radicada única y exclusivamente ante los Jueces Administrativos.
Recordó que ante la existencia de otros medios de defensa judiciales idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales que se invocan como violados, la acción de tutela es improcedente debido a su naturaleza residual y subsidiaria, excepto cuando se instaura como mecanismo de amparo transitorio, caso en el cual es necesario que el interesado demuestre la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cual no sucedió en el asunto de marras.
Sostuvo que si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la presente acción de tutela, tampoco habría lugar a acceder al amparo solicitado, ya que no se acreditó la vulneración de derecho fundamental alguno.
Adujo que el actor al inscribirse al concurso aceptó los términos y condiciones de la Convocatoria núm. 336 de 2016, la cual fue regulada por el Acuerdo núm. 564 de 14 de enero de 2016, que en sus artículos 56 y 58, establecieron la valoración médica como un requisito para ingresar al Curso de Capacitación y Orientación en la Escuela Penitenciaria Nacional, con el cual se calificaba al estudiante como APTO o NO APTO según sus resultados.
Afirmó que luego de la valoración médica que se le hizo al actor, su calificación fue NO APTO, por presentar una inhabilidad con relación al examen de Rayos X en el que se le diagnosticó una Escoliosis, situación que le impedía continuar en el proceso de selección, pues estaba incurso en la causal de exclusión consagrada en el numeral 1 del artículo 10º del Acuerdo 564 de 2016.
Indicó que la escoliosis estaba debidamente consagrada y justificada como una inhabilidad para el cargo de I. en el “Profesiograma y Perfiles Profesiográficos para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia V2 de diciembre de 2015”, elaborado conjuntamente por la Compañía de Seguros Positiva y el INPEC.
Señaló que el examen particular que el actor afirmó haberse realizado en la IPS IDIME no puede ser tenido en cuenta, ya que la norma que regula el proceso de selección no lo permite y de hacerlo se estarían violando los derechos de igualdad y transparencia que rigen el concurso de méritos.
Explicó que el artículo 58 del Acuerdo 564 de 2016, es claro en advertir que “el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección...”.
La Universidad M.B., no hizo pronunciamiento alguno.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”,mediante sentencia de 14 de diciembre de 2016, denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados por el actor, al considerar que el propio proceso de selección de la Convocatoria núm. 336 de 2016, estableció que de los resultados de aptitud de la valoración médica dependía la exclusión del concursante, ya que se trataba de un requisito eliminatorio en caso de ser declarado NO APTO.
Manifestó que los participantes en el concurso conocían las reglas del mismo, incluyendo la exigencia de la valoración médica y la incidencia del resultado para continuar en la convocatoria.
Adujo que en la sentencia T-572 de 4 de septiembre de 2015, la Corte Constitucional recordó que exigir determinados requisitos en un concurso abierto de méritos, como por ejemplo, el estado de salud, por sí solo no vulneraba derecho fundamental alguno.
Aseguró que no hay evidencia en el expediente de que se le hubiera dado un trato discriminatorio al actor.
Sostuvo que no se encontró prueba alguna que soportara la afirmación del actor de que los resultados de la valoración médica hecha dentro del concurso no correspondían a su verdadero estado de salud.
Indicó que las actuaciones adelantadas por las entidades accionadas se encuentran ajustadas a derecho, pues se le dio aplicación a las normas y procedimientos que rigen el concurso abierto de méritos al que se presentó el actor.
Señaló que la postulación a un concurso de méritos no implica por si sola que se tenga un derecho adquirido, sino que apenas se posee una mera expectativa de ingreso a la carrera administrativa, por lo tanto no es de recibo invocar la violación del derecho fundamental al trabajo.
III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.
El actor impugnó el fallo de primera instancia argumentando que el material probatorio obrante en el expediente, en especial, los exámenes médicos practicados particularmente, demostraban que la desviación de columna por la que lo declararon NO APTO en nada afecta el desarrollo de las funciones que actualmente ejerce, como aquellas asignadas al cargo al que aspira.
Sostuvo que en este caso no se discute si la Convocatoria núm. 336 de 2016, estuvo debidamente soportada en la Constitución y la Ley o si los participantes de la misma estaban obligados a acogerse a las reglas y requisitos en ella establecidos, ya que lo único que se pretende es obtener una protección...
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