Sentencia nº 73001-23-33-000-2014-00741-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00741-01(2355-16)
Actor: O.M.T.O.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Y LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Reconocimiento de tiempo doble por estado de sitio
La Sala decide el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima proferida el 14 de marzo de 2016, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda sobre reconocimiento de tiempo doble por estado de sitio.
A N T E C E D E N T E S
O.M.T.O., a través de apoderado y ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con la finalidad de obtener el reconocimiento del tiempo doble laborado en estado sitio en el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1984 y el 4 de julio de 1991, en su condición de Subteniente y Teniente del Ejército Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la anterior Constitución Política y en el Decreto 1038 de 1 de mayo de 1984. Igualmente pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No 3925 de 2011 y 2833 de 2012, por las cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a que se reelabore la hoja de servicios con el cómputo del tiempo doble solicitado y se le reconozca la asignación de retiro con base en dicho tiempo. Asimismo que las sumas que resulten se actualicen debidamente.
Los hechos
La demanda informa que el actor se vinculó al Ejército Nacional el 6 de febrero de 1978, en calidad de Cadete y el 15 de noviembre de 1995 se retiró de la institución en el grado de Capitán.
Manifestó que durante su vinculación con el Ejército Nacional laboró bajo las normas de la Constitución Nacional de 1886, en cuyo artículo 121 se contemplaba la figura del estado de sitio. El señor P. de la República expidió el Decreto 1038 el 1º de mayo de 1984 y declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, lo cual perduró hasta el 4 de julio de 1991, fecha a partir de la cual comenzó a regir la Constitución Política actualmente vigente y con ella se eliminó aquella figura.
Dijo que en su condición de Oficial de las Fuerzas Militares está amparado por el Decreto 1038 de 1984, por tanto, el período de 1º de mayo de 1984 a 4 de julio de 1991, se debe contabilizar doble, esto es, 7 años, 2 meses y 3 días, lo que sumado al tiempo normal de servicio da un total 21 años, 3 meses y 27 días.
El actor solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro teniendo en cuenta el tiempo doble laborado en estado de sitio y la parte demandada negó la petición mediante la Resolución No 3925 de 23 de agosto de 2011, pues solo acreditó 14 años, 1 mes y 24 días. La decisión anterior fue objeto de impugnación y se confirmó mediante la Resolución Nº 2833 de 10 de mayo de 2012.
Normas violadas y concepto de la violación
Se invocaron como normas violadas el artículo 169 de la Constitución Nacional de 1886; los artículos 13, 29, 48 y 220 de la Constitución Política de 1991; la Ley 2ª de 1945; el Decreto 1211 de 1990.
Señaló que la Ley 2ª de 1945 consagró que el tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa como tiempo doble para todos los efectos, menos para ascensos dentro de la carrera militar; y conforme al parágrafo, es condición indispensable que la prestación del servicio sea en la zona afectada.
Indicó que de acuerdo con el Decreto 1038 de 1º de mayo de 1984, en el territorio nacional se declaró turbado el orden público, por ende en estado de sitio, por lo cual el tiempo laborado entre el 1º de mayo de 1984 y 4 de julio de 1991, se debe contabilizar como doble.
La oposición a la demanda
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
Manifestó que de acuerdo con la prueba allegada al proceso, el actor fue retirado del Ejército por solicitud propia, que se hizo efectiva a partir del 15 de noviembre de 1995, en el grado de Capitán y solo acreditó 14 años, 1 mes y 24 días de servicio, según la hoja de servicios Nº 3-2953952 de 11 de julio de 2011, expedida por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.
Señaló que se negó el reconocimiento de la asignación de retiro al actor, a través de los actos acusados, por cuanto no acreditó el tiempo de servicio requerido para el efecto, pues solo laboró 14 años, 1 mes y 24 días y el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 exige 15 años.
Ministerio de Defensa Nacional
El Ministerio de Defensa Nacional señaló que para el reconocimiento de tiempo doble se debe acreditar lo siguiente: (i) la declaratoria de estado de sitio por perturbación del orden público y el decreto que lo levante; (ii) el Concepto previo del Consejo de Ministros; y, (iii) El decreto del Gobierno Nacional que reconozca expresamente el tiempo doble a los agentes, suboficiales y demás personal.
Manifestó que es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del Gobierno Nacional que constituyen el soporte legal de las pretensiones, pues, no basta la declaratoria del estado de sitio y de manera automática opere el reconocimiento del tiempo doble.
Indicó que no se demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos para el periodo reclamado, y que para su reconocimiento no solo es necesario la declaratoria del estado de sitio sino que, además, el Gobierno Nacional debe señalar las zonas cuyas condiciones de orden público, a juicio del Consejo de Ministros, ameriten ese reconocimiento o que se señale expresamente que para todos los efectos, el mismo abarca todo el territorio nacional.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 14 de marzo de 2016 y negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto señaló que la sola de declaratoria de estado de sitio no es suficiente para el reconocimiento del tiempo doble y obtener la asignación de retiro, sino que además se requiere acreditar la autorización del Gobierno previo concepto del Consejo de Ministros, en relación con las zonas que justifican la medida, pues, dice, que una cosa es la declaratoria del estado de sitio y otra la determinación de los supuestos en los cuales habrían de incursionar quienes por razón de la misma debían desempeñarse en los lugares que así fueron señalados por el Gobierno.
Manifestó que tales medidas no resultan lesivas o discriminatorias, ya que correspondía al Gobierno Nacional determinar los lugares en los que existían disturbios y por tanto establecer a quiénes se les hacía extensiva dicha prerrogativa prestacional, pues, el hecho de que se declarara el estado de sitio en todo el territorio nacional, no significaba que en todos los departamentos y municipios estuviese turbado el orden público, toda vez que la medida solo buscaba dotar al ejecutivo de instrumentos jurídicos para contrarrestar los problemas de orden público.
Precisó que el establecimiento de tiempos dobles respondía a las políticas salariales y prestacionales del legislador y del gobierno del momento, quienes podían determinar el personal beneficiario del estado de sitio, ya que la sola declaración de éste no lo hacía extensivo a todos los miembros de la fuerza pública, por tanto, no se puede desconocer su carácter excepcional.
Concluyó que el demandante no reúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de tiempo doble por el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1984 y el 4 de julio de 1991, pues, no acredito haber laborado en zonas en las que previamente el Gobierno Nacional hubiese señalado como de alteración del orden público, en el marco del estado de sitio decretado.
E l recurso de apelación
La parte demandante manifestó que la decisión de negar las pretensiones se fundamentó en que no existe constancia que acredite que entre el 1º de mayo de 1984 y el 4 de julio de 1991, el actor hubiese ejercido funciones como oficial del Ejército en las zonas afectadas por la situación de orden público, ya que conforme al artículo 47 de la Ley 2ª de 1947, en tiempo de guerra, el servicio se computa doble desde la declaratoria de estado de sitio hasta la expedición del decreto que restablezca la normalidad, pero que ese tiempo para lo único que no sirve es para ascensos.
Señaló que de acuerdo con el parágrafo del citado artículo, para el cómputo del tiempo doble, se necesita que el servicio se haya prestado dentro de las zonas afectadas con la declaración de estado de sitio.
En seguida el demandante en su escrito cita el artículo 121 de la Constitución Nacional de 1886, el cual alude a la facultad que tenía el P. de la República para declarar turbado el orden público y decretar el estado de sitio en todo o en parte del País, y agregó que si bien se dieron estados de excepción decretados en vigencia de la norma en todo el territorio nacional, también se decretó en parte de él.
Luego relaciona los decretos mediante los cuales desde el año 1948, se declaró turbado el orden público y decretado el estado de sitio hasta llegar al Decreto 615 de 14 de marzo de 1984, conforme al cual se declaró turbado el orden público y se decretó el estado de sitio en los departamentos de...
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