Sentencia nº 73001-23-31-000-2008-00745-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Abril de 2017
| Fecha | 05 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 7 3 001-23-31-00 0 -200 8 -00 745 -0 1 (39 7 5 0)
Actor: J.F..M. DELGADO Y OTROS
Demandado: NACIÓN - I NS TITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO - CO N C ESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDO T S.A .
Referencia: ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA
Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - daños causados a bienes privados por obra pública / DESAPARECIMIENTO DE FUENTES HÍDRICAS / Bienes del Estado de uso público - Para su aprovechamiento se requiere de licencia por parte de la autoridad ambiental / EXPLOTACIONES DE FUENTES HÍDRICAS SIN CONCESIÓN - Impone la negativa de las pretensiones de la demanda / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - taponamiento de vías de acceso a bienes privados / RÉGIMEN APLICABLE - Daño especial / LLAMIENTO EN GARANTÍA - vigencia de la póliza de seguro.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, el 17 de agosto de 2010, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
En escrito radicado el 18 de diciembre de 2008, los señores J.F.M.D., G.P.M.D., L.M.M.D. y D.C.M.D., por conducto de apoderado judicial presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación - Instituto Nacional de Concesiones -Inco- y la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los daños ocasionados a los predios de propiedad de los demandantes “debido a que por la construcción del túnel en la inspección del Boquerón - Icononzo (Tolima), desaparecieron los nacimientos que abastecían de agua potable a las mencionadas propiedades y además debido a la ampliación de la doble calzada, se taponaron las vías de acceso a los predios”.
Como consecuencia de la anterior declaración se solicitaron las siguientes condenas:
“… 2. Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a LA NACIÓN, EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES `INCO' y CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ - GIRARDOT S.A., a pagar a los propietarios por concepto del daño ocasionado, el valor actual comercial de la totalidad de cada predio. Y que para el avalúo del metro cuadrado, se tenga como base el realizado por la concesión autopista B.-.G., para la compra de uno de los predios afectados, el cual es el No. 366-33531; certificado de Libertad el cual anexo Y QUE NOS DA UN AVALÚO DE $8.305, POR METRO CUADRADO; por cuanto la Concesión avaluó y compró 5.900 metros por $49'000.000, según consta en el Certificado.
“3. Que se condene así mismo a LA NACIÓN, EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES `INCO' y CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ - GIRARDOT S.A., a pagar a los Demandantes, todos los perjuicios e indemnización que correspondan como son Daño Emergente [y] Lucro Cesante, en la suma que probatoriamente se establezca dentro de este proceso, según lo estipula el Artículo 308 del Código de Procedimiento Civil; y que por tanto solicito designar perito idóneo para liquidar.
“4. Que se condene igualmente a LA NACIÓN, EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES `INCO' y CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ - GIRARDOT S.A., a pagar a los Demandados (sic) por concepto de perjuicios morales, la suma en pesos colombianos equivalente a MIL GRAMOS (1.000 Gr) ORO, por demandado (sic) en el momento de la Ejecutoria, según cotización del Banco de la República …”.
2.- Como fundamentos de hecho de la demanda se narró, en síntesis, que el Inco y la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. suscribieron contrato GG - 040 -2004, el cual tenía como objeto ampliar la doble calzada de la autopista Bogotá - Girardot. Esa obra incluía la construcción de más de cuatro kilómetros de carretera en el sitio denominado Boquerón - Icononzo (Tolima).
Resaltó que como consecuencia de esa obra y de la construcción del túnel, la quebrada denominada La Turbina o G., la cual abastecía de agua potable a los predios identificados con números 36-33881, 366-33882, 366-33883, 366-33884, 366-33533, 366-33534, 366-33531 y 366-25394, desapareció, razón por la que los bienes de propiedad de los demandantes se vieron afectados.
Precisó que, el 30 de julio de 2007, Cortolima verificó la desaparición del caudal de agua de la referenciada quebrada y, además, que no corría sobre su cauce y que se encontraba “seca” desde su nacimiento, debido a la construcción del túnel de la doble calzada.
Señaló que, el 8 de diciembre de 2007, el Ministerio del Medio Ambiente abrió investigación en contra la Concesión por la desaparición de la fuente hídrica.
Indicó que, el 21 de diciembre de 2007, los demandantes solicitaron a la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. la reposición del flujo de agua potable en un caudal de 15.67 litros por segundo en el mismo lugar de nacimiento del agua y también pidieron que se repusieran las vías de acceso a la “finca”, por cuanto sin esos dos elementos los predios perdían la totalidad del valor comercial, toda vez que no se podían usufructuar.
3.- La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante proveído del 14 de enero de 2009, decisión que se notificó a las entidades demandadas en debida forma.
4.- Las contestaciones de la demanda
4.1.- El Inco manifestó que fue creado con el fin de concretar en una sola entidad las funciones y responsabilidades de la gestión para la estructuración, planeación, contratación, ejecución y administración de los contratos de concesión de infraestructura y transporte, razón por la cual consideró que el hecho dañoso no le podía ser imputado a esa entidad.
Agregó que en este caso no se presentó uno de los elementos propios de la responsabilidad patrimonial del Estado que era la imputación; por ese motivo, afirmó que se debía exonerar de responsabilidad a esa entidad.
Precisó que la parte actora en el libelo introductorio aduce que sus predios se desvalorizaron por la construcción del túnel y la doble calzada, habida cuenta de que se perdió el agua que corría del nacedero; sin embargo, no aportó elemento de juicio con el cual demostrara ese daño, por lo que en su sentir el daño alegado no era “cierto actual, directo determinante y adecuado”.
Sostuvo que en el contrato de concesión No. GG 040 de 2004 se estableció al concesionario la obligación de realizar por su cuenta y riesgo los estudios, los diseños, la construcción, la rehabilitación, el mejoramiento, la operación, el mantenimiento, la prestación de servicio y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS, dados en concesión para la ejecución del proyecto denominado Bosa-Granada - G. y, por tanto, él asumía el riesgo y la responsabilidad directamente frente a esas actividades respecto del Estado y de los particulares.
Añadió que en el referenciado contrato de concesión el Estado trasladó al concesionario la totalidad de la responsabilidad por los daños que se causaran a terceros por la ejecución del contrato. En ese sentido, aseguró que esa entidad no debía responder por los presuntos daños ocasionados a la parte actora.
Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque, a su juicio, no existió nexo de causalidad entre el Inco y el daño denunciado.
4.2.- La Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. contestó la demanda y señaló que en el caso sub examine la acción de reparación directa no era procedente, toda vez que en el libelo introductorio se expusieron unas apreciaciones subjetivas que, además de estar alejadas de la realidad no tenían fundamento fáctico, jurídico y probatorio.
Anotó que la finalidad de la Ley 80 de 1993 era el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, razón por la cual afirmó que esa entidad cumplió a cabalidad con el objeto del contrato de concesión No. GG - 040 - 2004 y ejerció su función social como colaborador del Inco, por lo que cualquier obligación o responsabilidad que se desprendiera por alguna actividad no prevista dentro de la órbita contractual estaba a cargo del Estado.
Resaltó que, en relación con la afectación del recurso hídrico, la concesión con el fin de mitigar el impacto ambiental se obligó al revestimiento total del túnel en concreto, actividad que contribuiría a la atenuación del daño ambiental, pero eso no garantizaba el desaparecimiento del impacto.
Consideró que para atribuirle responsabilidad a la concesión se debía verificar el incumplimiento de la obligación asumida en el estudio de impacto ambiental y el plan de manejo ambiental, respecto del revestimiento total del túnel en concreto.
Agregó que esa sociedad adoptó las siguientes medidas para compensar el detrimento que padecieron algunos de los predios aledaños a la construcción, específicamente, los predios afectados con el desaparecimiento de algunos recursos hídricos:
“… 1. Se instalaron dos tanques de 10.000 litros cada uno en la cota superior del portal B., con el fin de abastecer inicialmente a las familias afectadas en la zona, las cuales habían sido identificadas una vez se presentó la contingencia de desaparición de la quebrada La Turbina.
“ 2. Se realizan recorridos permanentes con el fin de verificar el funcionamiento del sistema de bombeo de aguas proporcionado directamente por el contratista, así como del caudal disponible. La parte técnica de la Empresa Túneles de Colombia - encargada de la construcción del túnel - mantiene una vigilancia técnica permanente de la operatividad del sistema.
“ 3. Adicionalmente, la comunidad que abastece sus necesidades mediante las medidas implementadas por la Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A., mantiene una comunicación constante con el área social del proyecto informando los eventos e...
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