Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00509-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Mayo de 2017
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00509-01(3490-16)
Actor: C.A.S.S.
Demandado: DISTRITO CAPITAL- SECRETARIA DE GOBIERNO, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D. C.
Asunto: RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES, FESTIVOS Y HORAS EXTRAS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
El señor C.A.S.S., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad del Oficio número 2010EE2347 de fecha 12 de mayo de 2010, y de la Resolución 504 de 24 de septiembre de 2010, suscritos por el director la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.
Los anteriores, mediante los cuales se confirmó la negativa de las reclamaciones administrativas respecto al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de diferencias por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidación y cancelación de diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, de las primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos en su calidad de empleado público de esa entidad.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá para que realice la liquidación y cancelación de tales emolumentos respecto al tiempo laborado desde el 28 de octubre. de 2006 hasta la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, esto es, el equivalente a cincuenta horas extras mensuales, días compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos, recargos festivos nocturnos, reliquidación de primas y factores salariales, reliquidación de cesantías y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término y en las condiciones establecidas en los artículos 176,177 y 178 de Código Contencioso Administrativo.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El demandante ingresó al servicio del Distrito Capital el día 18 de septiembre de 2000, y desde el 1 de enero de 2007, labora en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos desempeñándose como bombero código 475, grado 15; su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado.
El día 28 de octubre de 2009, se radicó bajo el número 290945126 reclamación laboral a la Secretaría Distrital de Gobierno para solicitar la liquidación y pago, así como la indexación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios dominicales y festivos, laboradas excediendo las cuarenta y cuatro horas semanales, así como los descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales, la reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los domingos y festivos en el 200% y 235%, la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y navidad, el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados, todo ello a partir del 26 de octubre de 2006.
El día 12 de mayo de 2010, recibió el Oficio con radicación número 2010EE234701, mediante el cual se respondió la solicitud numero. 200945126 suscrita por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá negándola de manera tacita.
El 24 de septiembre de 2010, se emitió la Resolución número. 504 suscrita por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, donde se resolvieron de manera desfavorable los recursos interpuestos.
El día 26 de octubre de 2010, se recibió certificación suscrita por la Subdirectora Corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá relacionando los pagos que se han realizado.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; el bloque de constitucionalidad, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos y los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1045 de ese año.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que al negar de plano las reclamaciones laborales se desconoció la Carta Política colombiana en lo relativo a las garantías laborales de los empleados públicos territoriales de orden distrital que prestan servicios ininterrumpidos y se incurre en inequidad respecto de otros empleados que prestan sus servicios de la misma forma y se les reconocen los derechos laborales.
Adujo que la realización de jornadas de trabajo de veinticuatro horas de labor por veinticuatro horas de descanso vulnera de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de ocho horas y dieciséis de descanso contenida en el artículo séptimo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad.
Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 y en una interpretación equivocada tratan de aplicar, a su libre albedrío, los artículos 34 y 35 contrariando la favorabilidad de los empleados públicos en lo que se refiere a la reglamentación especial del sistema de turnos, comoquiera que en el Distrito no existe regulación sobre ese particular y el sistema de turnos previsto en los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a empleados públicos.
Finalmente transcribió apartes de la sentencia del 2 de abril de 2009, radicación número 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-05) del Consejo de Estado.
1.2. Contestación de la demanda
El apoderado de Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes:
Que no se ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales y la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978, ni conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, pero sí reconoce el pago de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos.
Agregó que la jurisprudencia vigente desde 1960 hasta 2008 venía sosteniendo que los bomberos no tienen horario de trabajo pues cumplen con una función especial en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral; frente a las pretensiones de la demanda el problema no radica en el reconocimiento de horas extras como tal, sino en la forma como se pretenden liquidar, así como los demás derechos laborales, pues en virtud del principio de favorabilidad es más beneficioso para el trabajador el pago de recargos que no tiene límite, mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del cincuenta por ciento de la remuneración básica.
Dijo que si bien la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el cuerpo de bomberos está sujeto a una jornada especial de trabajo regulada por el empleador y que se debe sujetar a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, ese cambio jurisprudencial obedeció a la falta de regulación de la jornada y al horario especial, es decir, el de cuarenta y cuatro horas semanales cuya aplicación se pretende, pero para el caso en estudio no es viable, dada la expedición del Decreto 991 de 1974, según el cual se otorgaron otras prerrogativas a la función bomberil, previstas también en el artículo 2 del Decreto 1834 de 1994.
Sostuvo que el distrito sí cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio para los empleados de nivel operativo que fue fijada por el Decreto 388 de 1951, según el cual se establece el reglamento del cuerpo de bomberos, que a la fecha no se ha derogado en forma expresa o tácita.
Finalmente aseguró que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, ha aplicado el principio de favorabilidad, al sostener que la normativa relacionada con el pago de horas extras genera detrimento patrimonial a los empleados del nivel operativo, y que los valores que se han pagado a los empleados como recargos nocturnos son mayores y no tienen límites. Agregó que se debe tener en cuenta que el reconocimiento de descansos compensatorios no es factor salarial, por lo tanto no afecta las prestaciones económicas ordinarias y comunes.
1.3 El Ministerio Público
El Procurador 119 Judicial II Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitió concepto donde solicitó, se acceda parcialmente a las pretensiones argumentando lo siguiente:
Manifestó, que es importante señalar que la jornada laboral en el sector oficial establece como máximo un horario de 44 horas semanales que corresponden a 190 horas mensuales, por lo tanto el tiempo adicional debe reconocerse como horas extras.
Afirmó, que el Decreto 1042 de 1978, estableció...
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