Sentencia nº 11001-03-24-000-2014-00011-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 17 de Noviembre de 2017
| Fecha | 17 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00011-00
Actor: ESPERANZA C.V., M.L.I.Á.Y.L.A.Á.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Referencia: RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LAS CIRCULARES EXTERNAS 005 DE 27 DE ENERO DE 2012 Y 011 DE 23 DE MARZO DE 2012, EXPEDIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
La Sala decide el recurso de súplica presentado por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIOen contra del auto de 26 de julio de 2016, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de las Circulares 005 de 27 de enero de 2012 y 011 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la citada entidad pública, en el trámite del medio de control de nulidad iniciado por las ciudadanas ESPERANZA CERÓN VILLAQUIRÁN, M.L.I.Á. y L.A.Á., en contra de los precitados actos administrativos.
I.- ANTECEDENTES
Las ciudadanas ESPERANZA C.V., M.L.I.Á. y L.A.Á., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentaron demanda encaminada a obtener la nulidad de la Circular Externa 005 de 27 de enero de 2012 y de la Circular Externa 011 del 23 de marzo de 2012, ambas expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, solicitando, igualmente, la suspensión provisional de los efectos de dichas circulares, de acuerdo con los argumentos que se sintetizan de la siguiente manera:
«[…] En el caso en concreto, las Circulares 005 y 011 de 2012 son los actos administrativos mediante los cuales el poder ejecutivo, por medio de la Superintendencia de Industria y Comercio, pretende reglamentar la Ley 1109 de 2006 mediante la cual el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el Control del Tabaco, y la Ley 1335 de 2009 mediante la cual se establecen “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.
[…]
En ese orden de ideas, es palmaria la violación de la Ley 1109 de 2006 mediante la cual el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el Control del Tabaco, y la Ley 1335 de 2009, por las decisiones incorporadas a las Circulares 005 y 011 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Mientras el artículo 13 del Convenio Marco para el control del tabaco (Ley 1109 de 2006), establece que los Estados firmantes consideran que una prohibición total en cuanto a la publicidad, promoción y patrocinio de productos del tabaco reduciría el consumo de los mismos y por lo tanto estableció la obligación para los Estados de proceder a la prohibición total de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco.
La Circular Externa 005 de la Superintendencia de Industria y Comercio encabeza su numeral 2.1.2.4.1 así “Exhibición del tabaco y sus derivados como los cigarrillos en establecimientos de comercio” y en coherencia con tal encabezado, el mismo numeral manifiesta la necesidad de crear algunos criterios para su exhibición, así: “En concordancia con lo dispuesto en las Leyes 1109 de 2006 y 1335 de 2009 y en la Resolución número 3961 de 2009 del Ministerio de la Protección Social y las normas que las modifiquen o sustituyan, la exhibición de productos de tabaco y sus derivados como el cigarrillo, en los establecimientos de comercio para venta al público, tales como tiendas, minimercados, licoreras y grandes almacenes, deberá observar los siguientes criterios” (Subrayado fuera de texto).
En el mismo sentido y contraviniendo el Convenio Marco y la ley que lo introdujo al ordenamiento colombiano, y ante toda la Ley 1335 de 2009 en sus artículos s.15 y 16 (sic), la Superintendencia de Industria y Comercio profiere la Circular Externa número 011 de 2012 que modifica el numeral 2.1.2.4.1 literal c), señalando la forma en que debe realizarse la exhibición de las cajetillas de cigarrillo cuando el establecimiento de comercio cuente con más de un mostrador.
De la descripción anterior, resulta evidente la vulneración de las normas contempladas en la [Ley] 1335 de 2009, conforme a los parámetros de interpretación desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como las Leyes 1109 de 2006 pues estas leyes (normas superiores) establecen la prohibición “total” de publicidad, promoción de los productos del tabaco; pero las Circulares referenciadas (actos administrativo, normas inferiores) regulan la exhibición de esos mismos productos del tabaco, permitiéndola con determinadas características, contraviniendo esa prohibición total.
Los artículos 15 y 16 de la Ley 1535 de 2009 consagran, inequívocamente, y sin ningún tipo de excepción la prohibición de publicidad y promoción de productos del tabaco y sus derivados: (se citan) […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).
La doctora M.C.R.L., entonces consejera ponente de este proceso, mediante auto de 23 de octubre de 2014, corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días para que se pronunciara respecto de la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante.
Dicha providencia se notificó mediante anotación en el estado de fecha 2 de diciembre de 2014, por lo que el término establecido en el artículo 233 del CPACA corrió desde el día 3 de diciembre de 2014 hasta el día 10 de diciembre de 2014.
Solo hasta el día 4 de febrero de 2015, la parte demandada se pronunció en relación con la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, solicitando que se negara la medida, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos:
«[…] De la lectura del citado artículo 13 del “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”, ratificado por la Ley 1109 de 2006, considera este Despacho que el compromiso que adquirieron los países está dirigido a eliminar la publicidad, promoción y patrocinio relacionados con el tabaco, sin que se incluya la prohibición de exhibición como una condición para la puesta en práctica del convenio.
Las Directrices a que hacen referencia las demandantes en su escrito, tienen la finalidad de ayudar a las Partes integrantes del convenio a cumplir con las obligaciones asumidas en virtud del artículo 13 del “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”. Su propósito es el de dar orientaciones para introducir y hacer cumplir una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco, o, a las Partes que no están en condiciones de implantar una prohibición total debido a su constitución o sus principios constitucionales, para aplicar restricciones lo más completas posible a la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco.
Es decir, las citadas directrices, que si bien contienen recomendaciones, no son imperativas, sino que se devienen recomendaciones que se dan a las Partes para cumplir con el objetivo final del convenio, sin embargo, su lenguaje y objetivo es el de suministrar consejos que auxilian la ejecución. El texto de las directrices es de carácter orientador no impositivo.
Debemos tener de presente que si bien en algunos textos los términos promoción y exhibición pueden prestarse para confusiones, estos no pueden entenderse como una misma cosa. Las Circulares objeto de reproche por parte de las demandantes, lo que hacen es limitar las posibilidades de acceso a los eventuales consumidores, regulando y restringiendo la forma de exhibición.
[…]
Es claro que la Corte entendió que el “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” es un instrumento para la búsqueda de la reducción del consumo del tabaco y que su contenido es de “pautas generales” que los países, acorde con su normativa interna, aplicarán. Entonces, la interpretación de las demandantes resultan (sic) equivocadas al creer “que las partes deben prohibir toda exhibición y visibilidad de productos de tabaco”, en la medida que es ese mismo instrumento el que reconoce que su alcance dependerá del marco jurídico que exista en cada Estado.
[…]
La interpretación que hace la demandante de la sentencia C-830 de 2011 es equivocada, pues un análisis exhaustivo de dicha providencia, permite observar y concluir que en ninguno de sus apartes se hizo alusión a la exhibición del tabaco y sus derivados como equivalente a la promoción de esos productos. Es más, la Corte Constitucional consideró que está dentro de la libertad de los ciudadanos el adquirir los productos derivados del tabaco: (se citan apartes de la sentencia)
[…]
Regular la exhibición, que es lo que se hizo mediante las Circulares Externas Nos. 005 y 011 de 2012, refleja este espíritu, como una política de Estado, evitando la posibilidad de acceso fácil y directo por parte de los consumidores del producto a través de precisar reglas sobre la exhibición del producto.
Si bien el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 establece la prohibición de “toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados”, es evidente que dentro del contenido de esta ley y del análisis de constitucionalidad, una definición del término “promoción” no puede utilizarse para dar un alcance tan radical a la señalada prohibición.
[…]
Así, la Superintendencia, en interpretación armónica de las normas bajo su tutela, ha entendido las promociones como estrategias temporales de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra y contemplan las posibilidades de ofrecer contenidos...
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