Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00123-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Noviembre de 2017
| Fecha | 16 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00123-01(3224-14)
Actor: O.L.F.F.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN
Asunto: Terminación nombramiento en provisionalidad.
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984
La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014) proferida por la Subsección de Descongestión de la Sala de Asuntos Laborales del Tribunal Administrativo de Santander.
I. ANTECEDENTES
1.1.- PRETENSIONES
O.L.F.F., por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente:
«PRIMERA.- Que se INAPLIQUE, por ilegal, en el caso de mi poderdante Ex Fiscal 25 Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos de Bucaramanga, Dra. O.L.F.F., la Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, notificada a ella el 13 de agosto de 2010, mediante la cual el Ex Fiscal (e) G.M.D., en uso de las facultades previstas en el numeral 2ª del artículo 251 de la Constitución Política y el numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, dispuso terminar automáticamente el nombramiento en provisionalidad que la Dra. O.L.F.F. tenía desde hace varios años en el cargo de F.D. ante los Jueces Municipales de B., y nombrar en su reemplazo a un aspirante que no se encontraba dentro de las 744 personas que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD de la mencionada Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, notificada a ella el 13 de agosto de 2010, mediante la cual el Ex Fiscal (e) G.M.D., dispuso terminar automáticamente desde el 13 de agosto de 2010, el nombramiento en provisionalidad que la Dra. O.L.F.F. tenía en el cargo de F.D. ante los Jueces Municipales de B., y se ordene a la Fiscalía General de la Nación, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, si aún no lo ha hecho, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia que profiera en primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander, ordene el REINTEGRO inmediato y DEFINITIVO de la Dra. O.L.F.F., al cargo que ocupó de Fiscal 25 Delegada ante los Jueces Municipales de Bucaramanga , o a otro de similar o superior categoría, debiendo reconocérsele el 100% del valor de los perjuicios morales subjetivos y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; salario, primas, bonificaciones, subsidios, gastos de representación, cesantías y demás prestaciones dejados de percibir, causados desde el 13 de agosto de 2010 (fecha en que entró a regir el ilegal acto administrativo de desvinculación del servicio de mi poderdante -Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010-, hasta cuando se produzco el aludido reintegro definitivo de la Dra. O.L.F.F., a su cargo de Fiscal, habida cuenta que: 1) Las normas que sustentaron la desvinculación de O.L.F.F. del servicio activo de la Fiscalía, no le eran aplicables a su caso concreto y, 2) la persona que la reemplazó en el último cargo que ocupó en la Fiscalía, no se encontraba dentro de las 744 que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía; y 3) al no haber cumplido O.L.F.F. para el 13 de agosto de 2010, la edad de retiro forzoso, la desvinculación de su cargo solo era procedente conforme a su manifestación de voluntad.
TERCERA.- Que igualmente como consecuencia de la nulidad solicitada en las pretensiones primera y segunda de esta demanda, a título de restablecimiento del derecho, pido se condene a -la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar a la Fiscal Delegada ante los Juzgados Municipales de Bucaramanga, D.O.L.F.F., el valor de los intereses en la forma y términos expresados en el artículo 177 del C.C.A.
CUARTA. Las condenas respectivas proferidas a favor de la Fiscal Dra. O.L.F.F., serán actualizadas o indexadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 C.C.A., con el índice de precios al consumidor desde la fecha en que se hicieron exigibles (17 de AGOSTO de 2010) hasta cuando cause ejecutoria la sentencia que le dé termino definitivo al proceso.
QUINTA.- Que a la providencia de mérito favorable, la entidad pública demandada le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.» Destacado del texto original.
1.2.- HECHOS
Los fundamentos fácticos de la demanda son los siguientes:
La señora O.L.F.F., ejerció el cargo de Fiscal 25 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Bucaramanga, hasta el 13 de agosto de 2010, cuando fue desvinculada a través de la Resolución 01620 de 22 de julio de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación de la época.
El 3 de diciembre de 2010, su poderdante presentó acción de tutela contra esa decisión administrativa, que fue resuelta por el Consejo de Estado, quien concedió el amparo y ordenó a la Fiscalía General de la Nación suspender los efectos de la misma y abstenerse de proveer el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos municipales de Bucaramanga con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la convocatoria No. 001 de 2007, hasta tanto se convocara un nuevo concurso.
El 21 de diciembre de 2010, se produjo el reintegro ordenado, sin embargo resultó perjudicada porque permaneció insubsistente y sin solución de continuidad entre el 13 de agosto y el 21 de diciembre de 2010, periodo durante el cual no devengó remuneración mensual alguna.
1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 13, 21, 25, 29 y 83 de la Constitución Política, artículos 62, 63, 64, 78 y transitorio 1 de la Ley 938 de 2004, por medio de la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, por falta de aplicación y el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que consigna el sistema general de carrera.
Como concepto de violación, el apoderado de la demandante indicó que el acto administrativo reprochado obedeció a la decisión de la entidad demandada de adoptar el criterio esbozado en varias sentencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia de proveer con el registro definitivo de elegibles, no solo los empleos señalados en la convocatoria sino todos aquellos vacantes.
En ese sentido, expresó que la Fiscalía realizó la convocatoria 001 de 2007, para proveer 744 vacantes de Fiscal Delegado ante los jueces municipales los cuales, no obstante ser proveídos en su totalidad, se continuó con la realización de más nombramientos para el precitado cargo a partir del mismo registro.
De acuerdo con lo expuesto, argumentó que la demandada modificó la norma obligatoria y reguladora del proceso de selección porque incrementó el número de empleos ofertados, en consecuencia vulneró los mandatos constitucionales y legales invocados en este apartado.
Por otra parte, advirtió que la Resolución 01620 de 2010 es ilegal por cuanto (i) las normas que sustentaron la decisión de desvinculación del servicio no le eran aplicables (ii) la persona que la reemplazó no se encontraba dentro de las 744 personas que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria (iii) al no haber cumplido, para el 13 de agosto de 2010, la edad de retiro forzoso, la desvinculación solo era procedente conforme a su manifestación de voluntad.
1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La apoderada de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN solicitó que se negaran las pretensiones de acuerdo con los argumentos expuestos a continuación:
El 9 de septiembre de 2007, la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, y en razón a las metas trazadas en el direccionamiento estratégico institucional para el periodo 2005-2009, abrió concurso de méritos para proveer varios cargos del área de fiscalías a través de las siguientes convocatorias:
Convocatoria
Denominación del cargo
001-2007
Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos
002-2007
Fiscal delegado ante jueces del circuito
003-2007
Fiscal delegado ante jueces del circuito especializado
004-2007
Fiscal delegado ante tribunal de distrito
005-2007
Asistente de fiscal I, II, III, IV
006-2007
Asistente judicial IV
La planta que se tuvo en cuenta para la convocatoria, de acuerdo con lo informado por la oficina de personal a través de oficio CNAC del 24 de marzo de 2009, fue determinada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en sesión de 14 de febrero de 2007, luego de tener en cuenta la disponibilidad de la planta al momento de la expedición y publicación de las mismas el 9 de septiembre de 2007, sin contar en ese momento con las modificaciones hechas por el Gobierno Nacional a la planta mediante Decreto 122 del 16 de enero de 2008, el cual, en virtud del principio de legalidad no puede tener efecto retroactivo.
Los cargos creados por el Decreto 122 de 2008 no están sometidos a concurso pues de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo 001 de 2006, las bases y reglas de la convocatoria no podrán ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, salvo aquellas que se refieren al sitio y al término para la recepción de las inscripciones y a la fecha, hora y lugar en que se llevaran a cabo las pruebas.
El cargo que ocupaba la señora O.L.F.F., fiscal 25 delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Bucaramanga de la Dirección...
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