Sentencia nº 25000-23-36-000-2017-01578-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Noviembre de 2017
| Fecha | 10 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente : ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-36-000-2017-01578-01( AC)
Actor: KENNY INTERNATIONAL LTDA
Demandante: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, E INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA SANITARIA DE CLAUSURA TEMPORAL TOTAL DE ACTIVIDADES DE IMPORTACIÓN DE DISPOSITIVOS MÉDICOS. DECOMISO DE PRESERVATIVOS. INOBSERVANCIA DEL REQUISITO GENERAL DE SUBSIDARIEDAD. SE CONFIRMA DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA
I. ASUNTO.
La Sala decide la impugnación presentada por la sociedad Kenny International Ltda, por intermedio de apoderado, en contra del fallo de tutela de 4 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó por improcedente el amparo constitucional incoado por el accionante en contra de La Nación - Ministerio de Salud y de la Protección Social, y del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.
I I.- LA SOLICITUD DE TUTELA .
La sociedad K.I.L., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración se la atribuye a La Nación - Ministerio de Salud y de la Protección Social, y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos en adelante INVIMA, adscrito a dicho ministerio, por cuanto el INVIMA mediante acta de visita de 8 de agosto de 2017, le impuso las medidas sanitarias de seguridad consistentes en la clausura temporal total de actividades de importación de dispositivos médicos, y el decomiso de 1.466.400 unidades del producto anticonceptivos (condones) Tulip.
III.- LOS HECHOS
De conformidad con lo expuesto por la sociedad actora en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente:
III.1. K.I.L., en desarrollo de su objeto social importa y comercializa mercancías.
III.2. La referida sociedad importa legalmente desde China el preservativo (condón) marca Tulip, y lo comercializa con registro sanitario legal.
III.3. Para importar y comercializar el producto, debió solicitar previamente la autorización del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA.
III.4. El artículo 10 del Decreto 4725 exige como requisito para importar y comercializar mercancías que el importador obtenga del INVIMA el certificado de capacidad de almacenamiento o CCAA.
III.5. El INVIMA efectuó las visitas de estudio y evaluación a las instalaciones de Kenny International, situadas en la calle 118 número 18C - 38 de Bogotá. Como consecuencia de ello, en el mes de abril del año 2015 le otorgó el certificado de capacidad y almacenamiento, por cumplir con las exigencias indicadas en la Resolución 4002 de 2007.
III.6. El certificado otorgado, en ninguno de sus apartes estableció como causal de expiración de la vigencia del mismo, el cambio de dirección de las oficinas o instalaciones.
III.7. La sociedad Kenny International cambió sus oficinas a la carrera 46 número 93-63 de Bogotá, sin haberlo informado al INVIMA, porque a su entender no estaba obligado a hacerlo en la medida en que tal situación no se le había advertido en el certificado. Es más, sostiene que el Decreto 4715 de 2005 y la Resolución 4002 de 2007 no contemplan tal situación.
III.8. La sociedad Kenny International siguió actuando e importó recientemente un gran lote de anticonceptivos (condones) Tulip, en forma legal y con registro sanitario vigente, y los almacenó en su nueva bodega situada en la carrera 46 número 93 - 63, advirtiendo que solo estaban almacenados y no comercializados.
III.9. El 8 de agosto de 2017 se presentaron en las actuales oficinas de Kenny International Ltda, unos funcionarios del INVIMA para llevar a cabo una diligencia de inspección, vigilancia y control. En desarrollo de la misma determinaron que no cumplía con lo indicado en el artículo 10 del Decreto 4725 de 2005, es decir, no contaba con el certificado de capacidad de almacenamiento, razón por la cual le impusieron a la sociedad la medida sanitaria de clausura temporal total de actividades de importación de dispositivos médicos. De igual forma procedieron a decomisarle 1.466.400 unidades del producto, según el inventario realizado por los funcionarios del INVIMA.
III.10. En criterio de los funcionarios del INVIMA, al no contarse con el certificado de capacidad de almacenamiento, el producto era considerado como fraudulento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 4725 de 2005. Sin embargo, en criterio de Kenny International Ltda, no tuvieron en cuenta que sí se contaba con dicho documento para la fecha de importación del producto.
III.11. K.I.L., considera que pese a que el Decreto 4725 de 2005 prevé la medida sanitaria de decomiso de mercancías, el INVIMA ha debido permitirle la oportunidad de defenderse porque el producto estaba depositado en una bodega moderna, dentro de una edificación nueva y sin peligro sanitario alguno. Además, no tuvo en cuenta que la sociedad no tenía antecedente alguno al respecto y bien pudo acudir a una amonestación, a la imposición de una multa y darle la oportunidad de subsanar la situación si en efecto se habían conculcado las disposiciones sanitarias.
III.12. La sociedad tutelante alega que el proceder del INVIMA le ha causado un perjuicio económico de más de $160.000.000.oo.
IV . LAS PRETENSIONES
El accionante solicitó en su demanda que mediante sentencia que desate esta acción de tutela, se ordene en forma provisional al INVIMA que levante las medidas adoptadas en su contra, para que tenga la oportunidad de hacer las correcciones pertinentes, y adecuar su comportamiento a la ley, en caso de haber incurrido en alguna vulneración.
V. TRÁMITE DE LA ACCÍÓN
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto de 25 de agosto de 2017, admitió la acción de tutela de la referencia y dispuso la notificación del Ministerio de Salud y del Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA. Les concedió el término de dos días para que se pronunciaran sobre los hechos y solicitaran la práctica de las pruebas que pretendieran hacer valer.
V I. LA INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y EL TERCERO INTERESADO
VI.1. El Ministerio de Salud y de la Protección Social y El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMAguardaron silencio.
V II . EL FALLO IMPUGNADO
Mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la sociedad Kenny International Lida., por intermedio de apoderado, en contra de La Nación - Ministerio de Salud y de la Protección Social y del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA.
Para adoptar esta decisión determinó previamente que las inconformidades de la parte actora radican en la suspensión de la importación de los productos médicos a la cual se dedica, y en el decomiso de una gran cantidad de preservativos que traía desde china para vender en Colombia, decisión que, a juicio de la entidad tutelante, resulta lesiva de su derecho fundamental al debido proceso, al contar con el certificado de capacidad de almacenamiento o CCAA, que el INVIMA desconoce. En efecto, tales actuaciones las concretó en el “[…] Acta de Visita - Diligencia de Inspección, Vigilancia y Control […]” practicada por el INVIMA el 8 de agosto de 2017.
Frente a tales hechos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, consideró que la decisión motivo de la inconformidad de la actora constituye un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por la sociedad Kenny International Limitada mediante los diferentes medios de defensa legales previstos en el ordenamiento jurídico legal.
Concretó que la sociedad accionante debió hacer uso de los medios de defensa judicial previstos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C., que se refieren a los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, alegando la presunta ilegalidad de la decisión adoptada por el INVIMA.
Igualmente puso de presente que de requerir la adopción de medidas provisionales, el mismo estatuto jurídico legal le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares, incluso de optar por medidas cautelares de urgencia para suspender de manera provisional los efectos del acto o de los actos administrativos sujetos a control jurisdiccional.
Finalmente, desvirtuó la procedencia de la acción de tutela por cuanto no encontró que la sociedad accionante hubiese acreditado la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia de la acción de tutela y la intervención del juez constitucional.
VI II .- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La sociedad accionante, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo de tutela de primera instancia y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se concediera el amparo del derecho fundamental que estima conculcado.
Los motivos de inconformidad con el fallo impugnado los concretó así:
Expuso que no solo acudió a la tutela por las medidas adoptadas por el INVIMA sino también por el procedimiento en general adoptado por los funcionarios que practicaron la diligencia.
Planteó que en el fallo de primera instancia no se hace referencia a los hechos originarios de la demanda de amparo.
Al efecto, sostuvo que no hizo la más mínima referencia a situaciones tales como: i) la...
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