Sentencia nº 25000-23-36-000-2013-02186-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Marzo de 2018
| Fecha | 20 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
R. número : 25 000-23-36-000-2013-02186-01(60915)
Actor: G.M.M. Y OTROS
Demandado: FONDO NACIONAL DE TURISMO FONTUR Y OTROS
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO)
Asunto: EXCEPCIONES PROPUESTAS EN AUDIENCIA INICIAL - normatividad aplicable - concepto - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - FALTA DE JURISDICCIÓN - ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO POR PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA
Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 24 de enero del 2018, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se rechazó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la de falta de jurisdicción al considerar que el acto demandado no es un acto administrativo; propuestas por los demandados y resueltas en el curso de la audiencia inicial.
ANTECEDENTES
1. En demanda presentada el 13 de diciembre del 2013, el señor G.A.M.M. y la sociedad International Strategies Group ISG Ltda promovieron el medio de control de controversias contractuales en contra del Fondo Nacional de Turismo (FONTUR), la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior (FIDUCOLDEX) y la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de que se declare la nulidad de la resolución del 24 de junio de 2013 expedida por la directora del Fondo Nacional de Turismo por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013 a la Unión Temporal INDICES THR; y como consecuencia de lo anterior que se condene al restablecimiento del derecho en favor de los demandantes como integrantes de la Unión Temporal PCC, también participante del mencionado proceso de selección, consistente en el pago de la utilidad esperada por los demandantes de habérseles adjudicado el contrato en cuestión, y además la condena al pago de los perjuicios ocasionados a la Unión Temporal PCC.
Como fundamento de sus pretensiones narró los siguientes hechos:
Se indicó que el 15 de mayo de 2013 se publicó la Invitación Abierta a presentar ofertas por parte del Fondo de Promoción Turística - hoy Fondo Nacional de Turismo -, en dicho proceso participó la Unión Temporal PCC integrada por los demandantes y la sociedad española Chias Marketing System SL (quien no demandó). No obstante, durante el plazo para presentar ofertas y formular observaciones, tuvieron inconvenientes relacionados a la presentación de unos documentos en original. Luego el 11 de junio de ese mismo año, se publicó el informe de evaluación de los proponentes, a continuación, la Unión Temporal PCC presentó observaciones frente al informe de evaluación, que luego fueron contestadas por FONTUR. Finalmente, el 24 de junio de 2013, se publicó resolución llamada selección de contratista mediante la cual se resolvió: “adjudicar el contrato resultante de la invitación abierta presentar ofertas No. FPT-029 de 2013 a la UNION TEMPORAL INDICES THR”; lo anterior se hizo mediante resolución y no en audiencia pública como habían solicitado los demandantes previamente.
2. Inicialmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de proveído del 17 de febrero de 2014, inadmitió la demanda presentada y concedió un término de 10 días para subsanar los requisitos faltantes, exigidos en el artículo 162 del CPACA. Lo anterior se corrigió mediante escrito de subsanación del 27 de febrero de 2014.
3.- Mediante auto del 19 de marzo de 2014 el a quo, admitió la demanda y ordenó vincular como litis consorte necesarios a los miembros de la Unión Temporal Índices THR (conformada por las sociedades Índices S.A. y THR Asesores e Turismo, Hotelería y Recreación S.A.) representada legalmente para el contrato en cuestión por el señor S.E.M..
4.- Posteriormente se celebró audiencia inicial el 24 de febrero de 2016, en la que se realizó el saneamiento del proceso, el cual incluyó como decisión aclarar que aunque el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aunque no se incluyeron directamente como demandados en las pretensiones de la demanda, hacen parte del presente proceso en el extremo pasivo de la litis, y además se ordenó la vinculación como litis consorte necesario al Consorcio Alianza Turística toda vez que es la sociedad que estaba administrando el FONTUR, en virtud de un contrato celebrado en 2007 con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
5.- Así que, el 24 de enero de 2018, se reanudó la diligencia de audiencia inicial, en la que se resolvieron las excepciones previas propuestas por los demandantes, donde el tribunal resolvió:
“ PRIMERO: Declarar impróspera la excepción denominada “el acta de selección proferida por el Consorcio Alianza Turística no tiene la naturaleza de acto administrativo” formulada por el Ministerio de CIT y el Fondo Nacional de Turismo FONTUR.
SEGUNDO: Declarar impróspera la excepción de falta de jurisdicción promovida por el Ministerio de CIT y el Fondo Nacional de Turismo FONTUR.
(…)
SÉPTIMO: Declarar impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.”
6.- Inconformes con la decisión adoptada, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar impróspera su falta de legitimación por pasiva en el presente proceso, ya que no se le hizo ninguna imputación fáctica a esta entidad, y además el Fondo Nacional de Turismo cuenta con autonomía y es administrado por el Consorcio Alianza Turística. Adicionalmente, la apoderada de FONTUR Y FIDUCOLDEX impugnó la decisión relacionada con declarar como no probada la excepción denominada “el acta de selección proferida por el Consorcio Alianza Turística no tiene la naturaleza de acto administrativo” pues insiste que es administrada por el Consorcio Alianza Turística quien es un privado y por tal motivo esta controversia no podría ser objeto de estudio por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
CONSIDERACIONES
1.- Normativa vigente.
Sea lo primero precisar que la normativa procedimental que rige el trámite y decisión del presente asunto es la dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) - Ley 1437 de 2011, comoquiera que el escrito de demanda fue radicado el 13 de diciembre de 2013 y, de acuerdo al artículo 308 del CPACA “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”.
2.- Trámite de la apelación de autos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sobre este punto debe señalarse que la Ley 1437 de 2011 concibió un trámite más expedito en materia de apelación de autos, pues, siguiendo las reglas dispuestas en el artículo 244 i) la oportunidad para interponerse el recurso de apelación difiere según si se trata de una decisión pronunciada en audiencia, caso en el cual deberá formularse la impugnación “en el transcurso de la misma”, dado que el auto se entiende notificado por estrados; o si se trata de una decisión dictada fuera de audiencia, caso en el cual se notificará por estado y el recurso deberá interponer y sustentarse en los tres (3) días siguientes a la notificación; ii) el ejercicio del derecho de contradicción, se surte, tratándose de autos proferidos en audiencia, inmediatamente se formula el recurso, de manera que el juez “dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien”, mientras que en relación a las decisiones escriturales la contradicción se surte por traslados de tres (3) días “sin necesidad de auto que así lo ordene”. Por último, en lo que se refiere a iii) la decisión del a-quo sobre la concesión del recurso, es claro que en el trámite por audiencias el Juez, inmediatamente, se pronunciará sobre la concesión del recurso, caso contrario cuando se trata de una decisión adoptada fuera de audiencia.
Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite en segunda instancia de la apelación de autos, la norma no estableció tratamiento diferenciado entre la impugnación de aquellos autos que se profieren en el curso de una audiencia y los que no, limitándose a señalar que “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”, de lo cual se deriva que el Código suprimió el trámite previo de la admisión del recurso, confiando que la verificación de los aspectos procesales pertinentes (v.gr. verificar si la decisión es pasible del recurso o existe una falta de competencia funcional) para la procedencia de la apelación se salvaguardaban con la concesión por parte del a-quo.
Aun así, advierte el Despacho que esto no implica que el superior funcional no tenga competencia para revisar estos aspectos procesales, de manera que si se llega a configurar un evento de estos, que en últimas, impiden resolver el recurso de apelación formulado, deberá ponerlo de presente mediante auto que determine la inadmisión de la impugnación formulada por una de las partes, tal como lo deja ver, como mayor claridad la afortunada redacción del artículo 326 del Código General del Proceso, en donde se indica que “Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible [el recurso], así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso.”
En el presente caso correspondería al Despacho decidir acerca de los recursos de apelación interpuestos en audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2018, contra la...
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