Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02230-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Abril de 2018
| Fecha | 18 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02230-01 (AC)
Actor: G.A.L.G.
Demandado: C ONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado del demandante, en contra del fallo de 22 de febrero de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES
1. La petición
La parte accionante, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con escrito radicado el 29 de agosto de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y móvil, así como a los principios de favorabilidad laboral, progresividad y congruencia.
Sostuvo que las mencionadas garantías constitucionales le fueron vulneradas con la sentencia del 9 de marzo de 2017, emitida por la autoridad judicial demandada, mediante la cual revocó la sentencia proferida el 21 de agosto de 2013, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho propuso en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
En consecuencia, la parte actora pretende:
«1. Tutelar a favor de mi mandante los derechos fundamentales al trabajo, principio de favorabilidad, al debido proceso, congruencia, igualdad, el derecho de acceder a la administración de justicia de conformidad con el estado social de derecho (sic).
2. Como consecuencia de lo anterior, y en aplicación de dichos preceptos Constitucionales (sic), dejar sin efectos jurídicos la providencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A … y su sentencia expedida el Nueve (9) de Marzo de 2017 y en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de la mesada pensional de mi mandante o en su defecto se ordene impartir nuevo fallo aplicando los derechos fundamentales y principios constitucionales vulnerados, conforme la sentencia de primera instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, el veintiuno (21) de agosto de 2013.»
La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con la finalidad de que se le reliquidara su mesada pensional sobre el 75% del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicios y con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados.
Indicó que el conocimiento de dicho proceso en primera instancia le correspondió a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 21 de agosto de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda.
Resaltó que dicho despacho judicial declaró la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación y, a su vez, ordenó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro, dentro de las cuales se encontraban las horas extras diurna dominical y festivos y horas extras nocturnas administrativas.
Precisó que la referida cartera presentó un recurso de apelación en contra de la citada decisión, cuyo conocimiento le correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de fallo de 9 de marzo de 2017, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda ordinaria. Dentro de los argumentos expuestos en esta providencia se citan los siguientes:
« En conclusión: El régimen pensional aplicable al señor G.A.L.G. es el contenido en el decreto ley 1214 de 1990 en tanto que se vinculó al servicio público como médico especialista en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, siendo parte del personal civil de la institución policial.
Aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al caso de la referencia.
Ahora bien, el demandante solicita en la demanda la aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 con ponencia del C.V.H.A.A., en la cual se indicó…
Dicho lo anterior se deduce que la sentencia aludida hace referencia a la posibilidad de tener en cuenta factores no incluidos en la Ley 33 de 1985, es decir, tratándose del régimen general de pensiones para los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Bajo ese orden de ideas, no es aplicable la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al caso concreto como lo invoca el demandante y lo afirmó el a quo, por cuanto su aplicación no puede extenderse a un régimen especial que limita expresamente cuáles son los factores salariales susceptibles de ser tenidos en cuenta para liquidar la prestación pensional, como el estatuido en el Decreto ley 1214 de 1990.
…
En efecto, para el caso concreto el principio de inescindibilidad de la norma debe primar sobre los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral en tanto que los mismos no son aplicables a este.
…
En consecuencia, se reitera, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 no es aplicable al sub examine, en razón a que el régimen pensional aplicable al demandante es el contenido en el Decreto ley 1214 de 1990, debido a su vinculación como médico especialista a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Dicho lo anterior, debido a que el artículo 102 del citado decreto no contempla los factores deprecados por el demandante, esto es, horas extras nocturnas administrativas, horas extras diurnas y festivos, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de generar una nueva liquidación de su pensión de jubilación.
En conclusión: Conforme al principio de inescindibilidad de las normas y a que el régimen pensional aplicable al demandante es el especial contenido en el Decreto 1214 de 1990, el cual no contempla que se liquide la pensión de jubilación con factores diferentes a los contenidos en el artículo 102, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su prestación con el fin de que le incluyan los factores de horas extras, nocturnas administrativas, horas extras diurnas y festivos.
…»
3. Fundamento de la petición
Para el demandante con la providencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo, puesto que interpretó erróneamente el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que las horas extras son inherentes al salario y, por tanto, debían ser tenidas en cuenta en la reliquidación pensional.
Añadió que la autoridad judicial demandada también desconoció el precedente judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 27 de agosto de 2009 y 23 de agosto de 2012, emitidas dentro de los expedientes «0241-2007» y 2321-10, respectivamente, según las cuales es posible la aplicación de normas generales, a pesar de la existencia de disposiciones de carácter especial que gobiernen el caso concreto. Asimismo, citó como desconocidas las sentencias C-182 de 1997 y C-461 de 1995 de la Corte Constitucional.
Resaltó que con la providencia demandada se desconoció de manera directa lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia relacionada con el concepto de salario, la aplicación del régimen general - especial y la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario (horas extras nocturnas administrativas, horas extras diurnas y festivos).
4. Trámite de la solicitud de amparo
Mediante auto del 30 de agosto de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, por lo que ordenó la notificación de la autoridad judicial demandada.
A su vez, dispuso la vinculación de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso. Asimismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
5. Argumentos de defensa
5.1 Magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado
A través de escrito recibido el 12 de septiembre de 2017, el magistrado ponente de la decisión demandada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que esta se expidió de conformidad con las normas aplicables y el material probatorio obrante en el expediente.
Precisó que el régimen del accionante en calidad de médico especialista es el contemplado en el Decreto 1214 de 1990, el cual en su artículo 102 enumera de forma taxativa los factores o partidas computables para efectos de liquidar las pensiones de jubilación, dentro de los cuales no se encuentran los pretendidos con la demanda ordinaria ni con esta acción de tutela.
Agregó que conforme al parágrafo 2° ibidem, existe expresa prohibición de incluir partidas diferentes a las señaladas en la ley para efectos de computar las pensiones y demás prestaciones sociales.
Resaltó que tampoco es aplicable la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, puesto que esta hace referencia a la posibilidad de tener en cuenta factores no incluidos en la Ley 33 de 1985, es decir, tratándose del régimen general de pensiones para los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que sus efectos puedan...
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