Sentencia nº 25002-32-27-000-2010-00056-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Marzo de 2018
| Fecha | 15 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número:25002-32-27-000-2010-00056-02(20589)
Actor: ECOPETROL S. A.
Demandado:CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol S. A. y por la Cámara de Comercio de Bogotá contra la sentencia del 23 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B (fols. 751 a 806), que decidió:
PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL del oficio número 35750 de 11 de agosto de 2009 y la Resolución No. 241 de 20 de noviembre de 2009 proferida por la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá. En consecuencia liquídese nuevamente el impuesto de registro a cargo de Ecopetrol S. A. de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
(…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Mediante la Ley 1118 de 2006, «Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. y se dictan otras disposiciones», se autorizó la emisión de acciones de la compañía. Con fundamento en la autorización legal referida, Ecopetrol emitió acciones equivalentes al 10.1% de su capital.
El 4 de marzo de 2008, el Revisor fiscal de Ecopetrol certificó el aumento del capital suscrito de la compañía, una vez efectuada la capitalización autorizada por la Ley 1118 de 2006 (fol. 95).
El 10 de marzo de 2008, Ecopetrol acudió a inscribir en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá la certificación expedida por el revisor fiscal. Mediante escrito de la misma fecha, la Cámara de Comercio de Bogotá informó a Ecopetrol que para inscribir en el registro mercantil la certificación del revisor fiscal debía pagar previamente el impuesto de registro (fol. 97).
En escrito radicado el 12 de marzo de 2008, Ecopetrol le expuso a la oficina jurídica de la Cámara de Comercio de Bogotá las razones por las que consideraba que la compañía no era sujeto pasivo del impuesto de registro y por las que no se causaría el tributo con motivo del aumento de capital social de la compañía (fols. 99 a 103).
El 16 de septiembre de 2008, la Cámara de Comercio de Bogotá remitió a la demandante el Concepto proferido por la Secretaria de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca el 20 de agosto de 2008, en el cual la entidad concluyó que el registro de la certificación del revisor fiscal sobre la ampliación de capital procede una vez que se efectúe el pago de los valores establecidos en la liquidación del impuesto de registro (fols. 105 a 110).
El 10 de octubre de 2008, Ecopetrol radicó memorial ante la Cámara de Comercio de Bogotá en el cual manifestó su oposición a los argumentos expuestos en el concepto de la Secretaria de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca (fols. 112 a 117).
El 30 de diciembre de 2008, la Cámara de Comercio de Bogotá respondió la petición del 10 de octubre del 2008 manifestando que la entidad debe acatar el concepto de la Gobernación de Cundinamarca y, en consecuencia, solo procederá a realizar la inscripción del certificado del revisor fiscal de Ecopetrol cuando efectivamente se haya pagado el impuesto de registro (fols. 119 a 121).
Mediante escrito de petición radicado el 7 de enero de 2009 ante la Gobernación de Cundinamarca, la demandante solicito que se ordenara el registro de la certificación del revisor fiscal relativa al aumento del capital suscrito. Esta petición fue resuelta mediante comunicación del 19 de febrero de 2009, en la cual la Gobernación de Cundinamarca confirmó los argumentos que había expuesto en el concepto emitido previamente (fols. 131 a 137).
El 13 de marzo de 2009, la actora nuevamente radicó escrito de petición en el que le solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá la expedición del acto administrativo de liquidación del impuesto de registro que establece la Secretaría de Hacienda del departamento de Cundinamarca (fols. 139 a 146). La petición se resolvió negativamente, en el entendido de que el tributo se liquida en el momento previo al registro.
El 27 de julio de 2009, en ejercicio del derecho de petición, la demandante solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá «ordenar a quien corresponda» liquidar el impuesto de registro para efectos de la inscripción de la certificación expedida por el revisor fiscal (fols. 154 a 156).
El 11 de agosto de 2009, mediante el Oficio nro. 35750, la Cámara de Comercio de Bogotá resolvió la petición formulada por Ecopetrol en el escrito radicado el 27 de julio de 2009. De manera informativa, le señaló a la demandante el valor a pagar por concepto de impuesto de registro y de intereses moratorios, a efectos de proceder. Inscribir el certificado del revisor fiscal del 4 de marzo de 2008 (fols. 52 a 54).
El 20 de agosto de 2009, ECOPETROL interpuso recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra el Oficio nro. 35750 del 11 de agosto de 2009 (fols 80 a 93).
Por medio de la Resolución 241, del 20 de noviembre de 2009, se desató el recurso de reposición interpuesto por la demandante, confirmando el Oficio 35750, del 11 de agosto de 2009 (fols. 56 a 78). En este mismo acto, la Administración estableció que, contra el oficio recurrido, no procedía apelación, por lo cual no le dio trámite.
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ECOPETROL S. A. formuló las siguientes pretensiones (fol. 17):
A. Que se declaren nulas la Respuesta a Derecho de Petición en interés particular No. 35750 del 11 de agosto de 2009 y la Resolución No. 241 del 20 de noviembre de 2009, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la primera, ambos actos proferidos por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.
B. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se restablezca en su derecho a ECOPETROL S.A., ordenando a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ que proceda a la inscripción de la certificación expedida por la firma Ernst & Young Audit. Ltda. el 4 de marzo de 2008, en la cual consta la transformación de la entidad de sociedad eminentemente pública por acciones a sociedad de economía mixta y su consecuente aumento de capital, sin condicionar esta inscripción al pago del impuesto de registro.
C. En forma subsidiaria y únicamente en caso de no prosperar las anteriores peticiones, que se ordene a quien corresponda, liquidar el impuesto de registro, considerando que la certificación expedida por la firma Ernst & Young Audit. Ltda. el 4 de marzo de 2008, es un acto sin cuantía.
D. En forma subsidiaria y únicamente en caso de no prosperar las anteriores pretensiones, que se ordene a quien corresponda liquidar el impuesto de registro, en los términos de las comunicaciones de la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA del 20 de agosto de 2008, 18 de febrero y 28 de mayo de 2009, esto es, sobre el 50% del valor incorporado en la certificación expedida por la firma Ernst & Young Audit. Ltda. el 4 de marzo de 2008, es decir, sobre el 50% del aumento de capital suscrito.
A los anteriores efectos invocó como normas violadas las siguientes: (i) artículos 29 y 209 de la Constitución; (ii) artículos 226, 227, 228, 229, 233 y 235 de la Ley 223 de 1995; (iii) artículo 73 de la Ley 633 de 2000; y (iv) artículo 35 del CCA.
Desarrolló el concepto de la violación en los términos que se resumen a continuación.
1. Violación de los artículos 209 de la Constitución y 35 del Código Contencioso Administrativo
Adujo que los actos administrativos demandados eran nulos por estar falsamente motivados toda vez que la Cámara de Comercio de Bogotá habría interpretado erróneamente lo dispuesto en las leyes 223 de 1995 y 633 de 2000, en torno a la causación del impuesto de registro por la inscripción de la certificación expedida por el revisor fiscal de Ecopetrol, cuando lo cierto es que aun cuando hubo una transformación de la sociedad actora, no se origina el hecho generador del tributo.
2. Violación de los artículos 226 a 229, 233 y 235 de la Ley 223 de 1995
Señaló que la inscripción de la certificación expedida por el revisor fiscal en la que consta la transformación de Ecopetrol de sociedad pública por acciones a sociedad de economía mixta y su consecuente aumento de capital, no causa el impuesto de registro.
Explicó que mediante la certificación expedida por el revisor fiscal no se formalizaron los contratos de suscripción de acciones mediante los que los particulares se hicieron a las acciones emitidas por Ecopetrol.
En este sentido, expresó que mediante la certificación se pretendió formalizar el hecho de la trasformación de Ecopetrol en sociedad de economía mixta y su consecuente aumento de capital de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 y que, en esa medida, la única beneficiaria del acto de inscripción era la demandante mas no los particulares que adquirieron las acciones.
Por otra parte, dijo que en la inscripción de la certificación expedida por el revisor fiscal no podía considerarse a Ecopetrol como sujeto pasivo del impuesto de registro porque, al momento en que fue formulada esa solicitud, la demandante tenía la calidad de sociedad pública, hecho que, en aplicación del artículo 227 de la Ley 223 de 1995, la excluía de la sujeción pasiva del tributo, pues, el gravamen recae en los «particulares» contratantes o beneficiarios del acto objeto de la inscripción.
Sostuvo, que si bien es cierto que la regla prevista en la Ley 223 de 1995 indica que todo aumento de capital suscrito causa el impuesto de registro, el legislador creó una excepción en relación con los sujetos que sean entidades públicas.
3. Violación del artículo 29 constitucional y 73 de la Ley 633 de 2000
Manifestó que la Cámara de Comercio de Bogotá no liquidó oficialmente...
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