Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-01621-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Marzo de 2018
| Fecha | 22 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000 - 23 - 42 - 000 - 2013 - 01621 - 01 ( 3660-14 )
Actor: H.E.F.L.
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Insubsistencia
Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en la audiencia realizada el veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por H.E.F.L. contra la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
A N T E C E D E N T E S
Demanda
H.E.F.L., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 003061 del siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012), a través de la cual la Contralora General de la República declaró insubsistente el nombramiento del actor como Director, Nivel Directivo, Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Contraloría General de la República a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, u a otro similar o de superior categoría en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de ser declarado insubsistente, se le condene al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación y hasta que se dé cumplimiento a la orden judicial que así lo disponga.
Así mismo, solicitó que las sumas de dinero a reconocer y pagar, sean actualizadas atendiendo la variación del índice de precios al consumidor, conforme lo establezca el DANE, atendiendo lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos
Los hechosen quese fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes:
El actor fue nombrado como Director, Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario mediante Resolución 1280 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010) y posesionado a partir del veintitrés (23) de diciembre de la misma anualidad.
La Contralora General de la República mediante Resolución 003061 del siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012) declaró insubsistente el nombramiento del actor, decisión comunicada mediante correo electrónico en la misma fecha.
Alegó el actor que «atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 268 de 2000, mediante el cual se establece el régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, cuando en el artículo 3, señala cuales son los cargos de carrera administrativa; excluye el de Director, ubicándolo como de libre nombramiento y remoción; razón por la cual, se traduce una flagrante violación de derechos que ampara tanto la Constitución como la Ley, dentro del cargo desempeñado por mi representado y que a su vez agravian injustificadamente sus intereses personales, laborales y familiares, constituyendo esto causal suficiente de anulación …»
Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 25, 29, 53 y 125.
De la Ley 909 de 2004, el artículo 41 con exclusión del literal a).
Del Decreto 1227 de 2005, el artículo 10.
Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 107.
Al explicar el concepto de violación se sostuvo que:
Con ocasión a la expedición de la sentencia C - 284 del trece (13) de abril de dos mil once (2011), la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «Director», contenida en el artículo 3 del Decreto 268 de 2000 «mediante el cual se establece el régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República» y bajo este entendido, manifestó que el cargo de Director a que hace alusión el referido artículo, dejó de ser de libre nombramiento y remoción, y pasó a ser un cargo de carrera administrativa.
Alegó que el cambio de naturaleza jurídica del cargo ocupado por el actor, conlleva que se realice una variación en el régimen de retiro de los funcionarios que lo ostentaban, bajo el entendido que son distintos los regímenes para el retiro de funcionarios de carrera respecto a los de libre nombramiento y remoción. Con fundamento en lo anterior, y como quiera que el cargo de Director que ostentaba el demandante, pasó a tener la calidad de carrera administrativa, tal y como así lo determinó la Corte Constitucional, la norma aplicable para su retiro, era la contenida en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y no en lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 como erradamente lo invocó la Contraloría General de la República.
Manifestó que el acto administrativo fue expedido con falsa motivación en cuanto se basó en una norma que no era aplicable para el retiro del actor, en virtud a la naturaleza del cargo y aduciendo la facultad discrecional, cuando era su deber motivar el acto aduciendo razones de orden legal por las cuales se da por terminada la provisionalidad del cargo.
De igual manera, sostuvo la desviación de poder por haber utilizado la facultad discrecional contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en lugar de aplicar la norma que correspondía, esto es, expedir el acto motivado conforme a las causales que la norma alude.
Contestación de la demanda
La Contraloría General de la República, a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 79 a 93 del expediente):
Manifestó en primer lugar que, el cargo de Directivo que desempeñaba el actor, cumplía con los requisitos para ser de carácter ordinario, esto es, de libre nombramiento y remoción, adscrito al Despacho del Contralor, y tiene la característica de ser de manejo y confianza, de tal suerte que podía ser retirado del servicio por el nominador, en virtud a la facultad discrecional que la ley le otorga, por lo que mal hace el demandante al sostener que se presentó la desviación de poder o la falsa motivación alegada en la demanda.
Afirmó que no se violó el debido proceso ni el derecho de defensa, por cuanto al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento se realizó con base en la facultad discrecional del nominador, en cualquier momento podía ser retirado del servicio, al no tener ningún derecho adquirido y sin necesidad de motivación de acuerdo a lo establecido en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
Sostuvo que no se acredita ninguna causa para declarar la nulidad que invalide el acto demandado, ni dentro del expediente se demostró que hubo un desmejoramiento del servicio con la insubsistencia del actor, por lo tanto no existe la desviación de poder alegada en la demanda.
Destacó que el actor no se encontraba escalafonado en carrera administrativa, por lo que no tenía estabilidad relativa en el cargo, ya que su nombramiento se realizó bajo la facultad discrecional del nominador, bajo este entendido, no existe causal de anulación del acto administrativo demandado.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida dentro de la audiencia llevada a cabo el veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), accedió a las pretensiones de la demanda. Argumento que el artículo 125 de la Constitución Nacional, prevé que todos los empleos públicos pertenecen a la carrera administrativa y únicamente son de libre nombramiento, aquellos que la ley expresamente les haya otorgado tal condición.
Manifestó que en el caso en estudio, el cargo ocupado por el actor era de Director adscrito a una Dirección Sectorial Agropecuaria en la Contraloría General de la República, el cual se encontraba enlistado en el artículo 3 del Decreto 268 de 2000, que contempla la planta de personal de la entidad, como cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, esta disposición fue demandada en acción de exequibilidad ante la Corte Constitucional, y mediante sentencia C - 284 de 2011, se declaró la inexequibilidad de la expresión «Director».
Trajo a colación, lo manifestado en ese momento por la Corte Constitucional:
«Constata la Corte que aun cuando el artículo 5 del Decreto 269 de 2000, clasifica el cargo de Director como un empleo del nivel directivo, las funciones asignadas no corresponden a aquellas a través de las cuales sea posible definir las políticas institucionales, sino que se reducen a ordenar el ámbito de su competencia inmediata y dirigir el conjunto de labores que demanda el ejercicio de las funciones asignadas al cargo, cumpliendo más bien actividades de gestión misional o administrativa al interior de la entidad, respondiendo por la conducción institucional, orientación de políticas y la enunciación de las que habrán de ser defendidas, brindando un apoyo de naturaleza técnica a cada contraloría delegada, gerencia nacional, o directivos de otras áreas.
Las oficinas denominadas Direcciones ejercen funciones típicamente administrativas, que no conducen a la adopción políticas generales de la entidad, ni implican confianza especial ni responsabilidad de aquel tipo que reclame para su provisión un mecanismo de libre nombramiento y remoción.»
Determinó el a - quo, que solo tendrán la naturaleza de libre...
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