Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00095-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Mayo de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 727438609

Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00095-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Mayo de 2018

Ponente:ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 2018
Emisor:Sala de Consulta y Servicio Civil
RESUMEN

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES - Prohibición de iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa / CONTRATACIÓN DIRECTA - Interpretaciones en el marco de la Ley de Garantías Electorales / CONTRATACIÓN DIRECTA - ConceptoLa Sala, inicialmente, en su doctrina sobre la Ley 996 de 2005, concebía la contratación directa de una forma más amplia, al definirla, de forma negativa o por exclusión y al amparo de la Ley 80 de 1993, como “cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto [d]el contrato o del órgano que contrata”. Incluso, sostuvo que la expresión “contratación directa” debía entenderse como “cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993”. Sin embargo, más adelante, la Sala empezó a delimitar con mayor precisión el alcance del término “contratación directa”, especialmente a raíz de la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo el sistema de selección abreviada, sistematizó las causales de contratación directa y dispuso que las entidades estatales que no estén obligadas a aplicar el Estatuto General de Contratación Pública deben, en todo caso, respetar y aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades establecido para la contratación estatal. Así, en el concepto 1974 del 26 de noviembre de 2009, la Sala manifestó, sobre este punto: “La expresión ‘contratación directa’, contiene el elemento objetivo de la prohibición, entendido como cualquier mecanismo de escogencia o selección del contratista en el que se prescinda de un procedimiento público de escogencia, como la licitación publica, (sic) el concurso de méritos, la modalidad de selección abreviada prevista en la ley 1150 de 2007, o cualquier otro similar establecida por la ley”. (…)junto con la evolución de la normatividad sobre la contratación pública y el afinamiento de los criterios doctrinales de la Sala, producto de las múltiples y variadas consultas recibidas sobre la Ley 996 de 2005, se ha llegado a depurar el concepto de “contratación directa”, para estos efectos, precisando que, aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado, ha establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes. Así, la Sala ratifica en esta oportunidad que, para los efectos de la “Ley de Garantías Electorales” y, especialmente, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, debe entenderse por “contratación directa” cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. Finalmente la Sala aclara, en esta ocasión, que la prohibición temporal a la contratación directa impuesta por la norma citada incluye tanto la celebración o suscripción del contrato proveniente de este mecanismo de selección, como el proceso en sí mismo. Por lo tanto, durante la época en que rige esta restricción, las entidades y los organismos del Estado no deben abstenerse solamente de suscribir contratos originados en este procedimiento de selección, sino también de iniciar o continuar, según el caso, este tipo de procesos de selección.PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO - Concepto / PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO - Régimen contractual / EXPLORACIÓN, INTERVENCIÓN, APROVECHAMIENTO ECONÓMICO Y PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO - Uso del mecanismo de la Asociación Publico Privada APPCon base en lo dispuesto en los artículos 63, 70 y 72 de la Constitución Política, entre otros, el Congreso de la República expidió la Ley 1675 de 2013, cuyo objeto consiste en “establecer las condiciones para proteger, visibilizar y recuperar el Patrimonio Cultural Sumergido, establecido en el artículo 2o de la presente ley, así como ejercer soberanía y generar conocimiento científico sobre el mismo” (artículo 1º). El artículo 2º ibidem define el “patrimonio cultural sumergido” como “todos aquellos bienes producto de la actividad humana, que sean representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergidos en aguas internas, fluviales y lacustres, en el mar territorial, en la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular, y otras áreas delimitadas por líneas de base. Hacen parte de este patrimonio los restos orgánicos e inorgánicos, los asentamientos, cementerios y toda evidencia física de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves o artefactos navales y su dotación, sus restos o partes, dotaciones o elementos yacentes dentro de estas, cualquiera que sea su naturaleza o estado, y cualquiera sea la causa de la inmersión, hundimiento, naufragio o echazón”, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 397 de 1997. (…) El procedimiento de selección que debe utilizar el Ministerio de Cultura, en nombre de la Nación, cuando decida contratar con particulares cualesquiera de las actividades descritas en el artículo 4º de la Ley 1675 de 2013, en relación con el “patrimonio cultural sumergido”, es, en principio, el de la licitación pública, regulado en la Ley 80 de 1993. Esto, además, lo ratifica indirectamente el artículo 13 ibidem, cuando dispone: “ARTÍCULO 13. Procedimientos contractuales. El régimen contractual relacionado con el Patrimonio Cultural Sumergido, además de lo previsto en la Ley 80 de 1993, o las normas que la sustituyan o modifiquen, deberá observar procedimientos... (ver resumen completo)


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