Sentencia nº 08001-23-33-000-2014-00016-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Mayo de 2018
| Fecha | 03 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 08 001-23-33-000-2014-00016-01( 0727-16)
Actor: V.H.V.Q.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES .
Asunto: Incompatibilidad asignación de retiro con sueldos y prestaciones pagadas por orden judicial / naturaleza de la orden de reintegro al servicio y pago de salarios sin descuentos.
allo de segunda instancia - Ley 1437 de 2011
ASUNTO
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 23 de septiembre de 2016, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 11 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
El señor V.H.V.Q. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL para que no se le descuenten los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2011 porque fue reintegrado al servicio.
2.1.1 Pretensiones
Declarar la nulidad de la Resolución 3476 del 7 de junio de 2012, suscrita por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, a través de la cual se extinguió la asignación de retiro que tenía reconocida por haber sido reintegrado al servicio en cumplimiento de una sentencia y se le ordenó la devolución de los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido del 13 de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2011.
Se declare que las sumas que le fueron canceladas por asignación de retiro no son incompatibles con las que percibió por concepto de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás derechos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación del servicio hasta la fecha del reintegro, de conformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de G. el 13 de septiembre de 2008.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a CREMIL a restablecer a partir del 30 de noviembre de 2011 su asignación de retiro junto con los perjuicios y los intereses comerciales por los primeros seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la providencia y pasado ese tiempo, intereses moratorios.
Fundamentos fácticos
a. Informó que mediante la Resolución 3001 de 15 de julio de 2008, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio activo del demandante, en forma temporal y con pase a la reserva.
b. Manifestó que por acreditar los requisitos legales, la demandada le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución 2399 de 23 de septiembre de 2008, a partir del 13 de diciembre de 2004 en cuantía del 82% de su sueldo básico por haber prestado sus servicios por veintitrés (23) años, dos (2) meses y once (11) días, acto que goza de presunción de legalidad, es ejecutivo y ejecutorio.
c. Indicó que el señor V.Q. demandó la nulidad de la decisión de retiro y que mediante sentencia de 13 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de G., se ordenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que reintegrara al demandante y le pagara todos los sueldos, prestaciones sociales y demás haberes dejados de percibir desde el 17 de octubre de 2008 hasta la fecha del reintegro, sin solución de continuidad y sin que se efectuara descuento alguno por concepto de salarios percibidos por haber desempeñado otro cargo público durante el tiempo que estuvo desvinculado, si a ello hubiere lugar.
d. Refirió que por medio de la Resolución 3737 de 10 de octubre de 2011, el Ejército Nacional reintegró al demandante al servicio activo, en acatamiento al fallo de 13 de septiembre de 2010.
e. Señaló que el demandante elevó petición del 24 de mayo de 2012 con el propósito de que le informaran si había recibido alguna asignación repetida por parte de la entidad y que en caso afirmativo, le indicaran como debía proceder. En respuesta, la entidad expidió la Resolución 3476 de 7 de junio de 2012, por medio de la cual extinguió la asignación de retiro y ordenó el reintegro de la suma de $183.226.475 por concepto de las mesadas recibidas entre el 13 de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2011.
f. Manifestó que el 6 de julio de 2012 interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 6509 de 17 de octubre de la misma anualidad, modificando la fecha de retiro, fijándola a partir del 18 de octubre de 2008 y confirmando en todo lo demás la decisión recurrida.
g. Afirmó que al modificarse la fecha de extinción de la asignación de retiro del 13 de diciembre de 2004 al 18 de octubre de 2008, la suma a reintegrar debió variar considerablemente, hecho que no fue considerado por la entidad cuando confirmó el monto a reintegrar.
Normas violadas
a. Constitución Política, artículos 6, 25, 29, 90, 121 y 128.
b. Código Contencioso Administrativo: artículos 174, 175 y 176.
c. Ley 103 de 1912.
d. Ley 4ª de 1992.
e. Decreto 1211 de 1990, artículos 163, 174, 232 y 234
f. Sentencias C-133 de 1993 y S-638 de 1996.
g. Concepto 113 de 30 de octubre de 1992 de la Procuraduría General de la Nación.
El demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera:
Concepto de violación
a. Señaló que si bien el artículo 128 de la Constitución Política consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, disposición que fue desarrollada por la Ley 4 de 1992, también es cierto que la misma norma estableció la excepción respecto de las asignaciones con carácter de pensión o sueldo de retiro que disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.
b. Sostuvo que la incompatibilidad no cobija a los beneficiarios de la pensión de jubilación o asignación, pues estos no tienen relación laboral con el estado, ni ostentan la calidad de servidor público, de manera que las normas que contienen la prohibición indicada no pueden ser aplicadas de manera aislada sino en conexión con las excepciones establecidas por el legislador, de las cuales se deduce que los pensionados del sector oficial no están impedidos para recibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporados al servicio.
c. Adujo que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio por los perjuicios irrogados y no tiene como causa la prestación del servicio sino la reparación del daño causado por el retiro ilegal, de manera que no tiene connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y en consecuencia, no puede considerarse incurso en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Carta Política.
d. Para sustentar sus argumentos trascribió las sentencias proferidas por esta Corporación de 27 de marzo de 2008 radicación interna (8239-05); de 12 de febrero de 2009 radicación interna (2131-07) y de 30 de marzo de 2011 radicación interna (2295-08).
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión “A”, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:
Estableció que al demandante se le reconoció asignación de retiro y cuando estaba disfrutando de ella fue reincorporado al servicio activo del Ejército Nacional en cumplimiento de un fallo judicial; sin embargo, como no se trató de una nueva vinculación sino del reintegro al servicio del cual había sido retirado discrecionalmente con pase a la reserva, la decisión demandada está acorde a derecho, pues se trató de la misma vinculación, no de una nueva que generara un nuevo reconocimiento salarial por estar al servicio activo.
Consideró que si bien de la interpretación del artículo 18 de la Constitución Política, de la Ley 4 de 1992 y del Decreto 1211 de 1990 no se deduce la existencia de incompatibilidad entre la asignación de retiro y el sueldo percibido en actividad, ese no es el caso del demandante, quien ha desempeñado un único empleo, por el mismo que fue retirado del servicio, posteriormente, se le reconoció asignación de retiro y en el que después fue reintegrado por orden judicial. Con esa decisión las cosas volvieron a su estado anterior con el objeto de reparar el daño, de donde se considera que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales.
Adujo que mal podría el actor beneficiarse de un mismo cargo y por una misma situación administrativa, de una asignación de retiro y de sueldo por actividad.
Finalmente se abstuvo de imponer condena en costas.
RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la parte demandante solicitó que se revoque la sentencia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, pues no está de acuerdo con la aplicación de la sentencia del Consejo de Estado de 29 de enero de 2008, C.P.D.J.M.L.B. porque en esa oportunidad se analizaron los retiros por supresión del cargo y el caso debatido tiene una situación especial, que no encaja en la excepción de incompatibilidad ni en la planteada por la Alta Corte en aquella ocasión, en cuanto la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política está encaminada...
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