Auto nº 05001-23-31-000-2004-06740-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Abril de 2018
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
R.icación número: 05001-23-31-000-2004-06740-01(1416-15)
Actor: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLÍN
Asunto: Nulidad total del Acuerdo Nº 36 de 16 de noviembre de 1995, proferido por el Concejo Municipal de Medellín, mediante el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, el C. General y el P. del Municipio de Medellín.
Simple nulidad - Decreto 01 de 1984
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, incoada por la Auditoría General de la República.
ANTECEDENTES
La demanda
El 21 de septiembre de 2004, la Auditoría General de la República, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad con solicitud de suspensión provisional, contra el Acuerdo Nº 36 de 1995, “por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, C. General, y al P. Municipal del Municipio de Medellín”, expedido por el Concejo Municipal de Medellín.
El acto acusado
La Auditoría General de la República, pretende que se declare la nulidad total del Acuerdo Nº 36 de 1995, “por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, C. General, y al P. Municipal del Municipio de Medellín”, expedido por el Concejo Municipal de Medellín; cuyo texto es el siguiente:
“CONCEJO DE MEDELLÍN
ACUERDO MUNICIPAL No. 36 DE 1995
“Por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, C. General y al P. Municipal del Municipio de Medellín”
EL CONCEJO DE MEDELLÍN
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 313 de la Constitución Política y el Artículo 112 de la Ley 136 de 1.994.
ACUERDA:
Artículo Primero: A partir de la vigencia del Presente Acuerdo el valor de los viáticos para el Alcalde de Medellín, por comisiones fuera del Área Metropolitana y dentro del territorio nacional será de dos y medio (2.5) salarios mínimos legales mensuales, por día.
PARAGRAFO: Esta disposición se aplicará igualmente al C. y al P. del Municipio de Medellín, en lo pertinente.
Artículo Segundo . Este Acuerdo rige a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Municipio.
Dado en Medellín, a los dieciséis (16) días de Noviembre de 1.995. (…)” (Cursiva fuera del texto original)
Normas violadas y concepto de violación
El actor considera que los actos administrativos demandados infringen los artículos 1º, 2º, 113, 121, 123, inciso 2º, 150 numeral 19 literales e) y f), 287, 313 numeral 6º y 315 numeral 7º de la Constitución Política y los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto 1042 de 1978 y 1º y 2º del Decreto 3537 de 2003.
En el concepto de violación, el demandante formula dos cargos a saber: i) La falta de competencia; y ii) La Infracción de normas superiores, los cuales desarrolla en los siguientes términos:
1.2.1 De la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados del nivel territorial.
Señaló que bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la única autoridad facultada para definir el régimen salarial y prestacional de los empleados vinculados al servicio de las entidades territoriales era el Congreso de la República, sin embargo, como esta regla no se expresaba literalmente en la Carta, sino que se infería de un análisis sistemático de la normativa vigente, eso ocasionó que muchos departamentos y municipios crearan prestaciones sociales desconociendo esa falta de competencia.
Relató que la Constitución Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150, de forma expresa, le otorgó al Congrego y al Gobierno Nacional la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y prohibió a las autoridades de las entidades territoriales abrogarse esa facultad.
Sostuvo que los artículos 300, 313 y 315 de la Constitución Política le han concedido una serie de facultades a los órganos del orden departamental, distrital y municipal relacionadas con la fijación de las escalas de remuneración de los empleados públicos, correspondientes a las diferentes categorías de empleo, lo que ha llevado generar confusión, en el sentido de disponer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a través de ordenanzas y acuerdos.
Expresó que un análisis sistemático del ordenamiento jurídico colombiano, respecto de la expresión “escala de remuneración” permite inferir que la competencia reconocida a las Asambleas Departamentales y C.M. está referida exclusivamente a la definición de las asignaciones básicas sin que ello comprenda la creación de emolumentos salariales, por cuanto esa potestad está en cabeza exclusiva del Congreso y el P. de la República.
Indicó que la autonomía de las entidades territoriales se restringe a definir las escalas de remuneración de sus empleados, de acuerdo con los recursos disponibles en el departamento, distrito o municipio, respetando los límites fijados por el Gobierno Nacional en ejercicio de la función que se le atribuye por mandato del artículo 12 de la Ley 4 de 1992.
En lo que respecta a las competencias de los Gobernadores y Alcaldes, estas se refiere a la posibilidad de definir las asignaciones básicas de cada una de las dependencias que conforman la administración departamental, distrital o municipal, de acuerdo con lo autorizado en la respectiva ordenanza o acuerdo y los límites establecidos por el Gobierno Nacional, sin llegar a crear o regular conceptos salariales en forma distinta a lo preceptuado por el legislativo.
En virtud de lo anterior, concluyó que la competencia de las entidades territoriales para definir el régimen salarial de sus empleados se circunscribe a lo establecido en la Constitución y en la Ley, por lo que les está prohibido crear o regular factores salariales ajenos a los previstos por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, pues ello constituye un exceso del ejercicio de sus facultades. En consecuencia, una interpretación distinta a las normas constitucionales no solo contradice lo que expresa la Carta Política, sino que además propicia la implementación de un orden jurídico desigual e injusto, pues permitiría que cada autoridad local determine de forma diferente el régimen salarial aplicable a sus empleados, reconociendo en ocasiones más derechos de los establecidos para los demás servidores, y en otras restringiéndoles injustamente.
1.2.2 El desconocimiento de normas superiores en la expedición del acuerdo acusado.
Señaló que doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha entendido que el concepto de salario comprende todas las sumas que de manera habitual y periódica recibe el empleado como retribución de sus servicios, de modo que se entienden incluidos el sueldo, el sobresueldo, las bonificaciones y los gastos de representación, entre otros, por lo tanto, desde ese punto de vista se infiere que la facultad conferida al Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales comprende la asignación mensual y demás emolumentos, que para el caso particular del sector público, vendrían a ser los señalados en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.
Precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, además de la asignación básica fija, también constituyen salario, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, entre ellos, los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.
Para la Auditoría General de la Republica, si bien no existe reglamentación de los factores salariales que podían recibir los empleados públicos de las entidades territoriales, también es cierto que esa situación no habilitaba a las asambleas y concejos para establecer mediante ordenanzas o acuerdos este tipo de emolumentos, por lo que no pueden desconocer que ante la ausencia de norma y necesidad de acudir a figuras como la comisión de servicios, las autoridades locales podían aplicar la normativa expedida para los empleados públicos del orden nacional, siempre que en su aplicación se respetaran los parámetros establecidos por el Gobierno Nacional.
Resaltó que el marco legal vigente en materia de viáticos está constituido por los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978 y, por el Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003 “Por el cual se fijan las escalas de viáticos”, para los empleados públicos del orden nacional.
Expresó que el Decreto 1042 de 1978 reconoce a los empleado públicos del orden nacional, el derecho a recibir viáticos cuando les corresponda viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios y deban permanecer por lo menos un día completo fuera de su sede habitual. Entre tanto, el Decreto 3537 de 2003, fija la escala de viáticos mínimos y máximos que se le puede reconocer al servidor público, y establece que cada organismo y entidad fijará el valor de los viáticos según la remuneración manual del empleado, la naturaleza del asunto y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar donde se llevará a cabo la labor, hasta por el valor máximo fijado en la norma.
Sostuvo que el Acuerdo Municipal Nº 36 de 16 de noviembre de 1995 no respetó los límites establecidos por concepto de viáticos para cada rango de salario, de acuerdo con los parámetros fijados por el Gobierno Nacional, ocasionando que el Municipio de Medellín pague por concepto de viáticos unas sumas superiores a las autorizadas para los empleados públicos del orden nacional que pertenecen...
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