Sentencia nº 25000-23-24-000-2004-00883-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 7 de Junio de 2018
| Fecha | 07 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 25000-23-24-000-2004-00883-01
Actor : C OMERCIALIZADORA LIZARRALDE S.A
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS -INVIMA
Referencia : Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de Segunda Instancia
La Sala procede a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.
I.ANTECEDENTES
1. Demanda
La sociedad COMERCIALIZADORA LIZARRALDE S.A. formuló, por conducto de apoderado judicial, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra: i) el Auto No. 2002005063 del 26 de septiembre de 2002, ii) la Resolución No. 2003001940 del 11 de febrero de 2003 y iii) el Oficio No. 2003000769 del 20 de febrero de 2002, proferidos por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, en adelante INVIMA, mediante los cuales suspende el Registro Sanitario RSiA1519102, otorgado a la comercialización y venta del producto EREKTUS ENERGY DRINKS con marca de fábrica EREKTUS, debidamente registrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones:
“2.1. Declarar parcialmente la nulidad del Auto No. 2002005063 de la Accionada, firmado por la Subdirectora Administrativa con asignación de funciones de la Subdirección de Licencias y Registros, fechado el 26 de septiembre de 2002, en cuanto se ordena a COMERCIALIZADORA LIZARRALDE “AJUSTARSE A LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LA SALA ESPECIALIZADA DE ALIMENTOS Y BEBIDAS ALCOHÓLICAS”, respecto a la marca EREKTUS y el “LOGO O FIGURA QUE APARECE EN LA LATA” no pueden ser utilizados.
2.2. Declarar la nulidad de la Resolución 2003001940 del 11 de febrero de 2003 en cuanto se tiene por no satisfactoria la respuesta al requerimiento No. 2002005063 y se acogen las consideraciones y recomendaciones de la SEABA en cuanto a que la marca EREKTUS y el LOGO del producto “bebida cafeinada” amparado por el registro sanitario No. RSjA 1519102 no pueden ser utilizados.
2.3. Declarar la nulidad absoluta del Oficio 2003000769 del 20 de febrero de 2003 firmado por la Subdirectora de Licencias y Registros del INVIMA, mediante el cual se solicita a la División de Regulación y Vigilancia de Alimentos tomar las medidas sanitarias a que hay lugar (decomiso y destrucción de mercancías y cierre de establecimientos en que se almacenen o comercialicen productos EREKTUS)
2.4. Ordenar el cese inmediato o reversión de los efectos de las decisiones que se hayan adoptado ya o se adopten en el curso del proceso, con base en los actos administrativos censurados, particularmente la de suspensión del registro sanitario No. RSiA 1519102 para importar y vender el producto “bebida cafeinada” y energizante denominada “EREKTUS”
2.5. Conceder la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los actos administrativos acusados de nulos, en los términos y por las razones que en escrito separado se precisan, de conformidad con lo prevenido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.
2.6. Condenar al INVIMA a indemnizar los perjuicios materiales causados a la sociedad COMERCIALIZADORA LIZARRALDE S.A. como efecto inmediato o mediato de los actos administrativos demandados, en la cuantía que se establezca pericialmente, pero que aquí nos permitimos estimar provisionalmente en $500.000.000,oo.
2.7. Condenar a la accionado a pagar a la actora, mil gramos oro o la cantidad que ese Despacho señale, a título de compensación por perjuicios morales a que hay lugar por los actos administrativos, denunciados como arbitrarios.
2.8. Costas (expensas y agencias en derecho) que se generen por causa o con ocasión de este proceso”
1.2. Hechos
En apoyo de sus pretensiones, el representante judicial de la compañía demandante señaló, en síntesis, los siguientes hechos:
1.2.1. La Comercializadora Lizarralde S.A. solicitó al INVIMA el Registro Sanitario para comercializar y vender el producto Erektus Energy Drinks con marca de fábrica Erektus, previo registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
1.2.2. Mediante Resolución No. 20021227 del 17 de junio de 2002, el INVIMA concedió a la actora el Registro Sanitario RSiA 1519102, para comercializar y vender el producto Erektus Energy Drinks con marca de fábrica Erektus junto con la gráfica o figura del hombre del arte rupestre.
1.2.3. La Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos, registró como marcar los signos Erektus (nominativo), Erektus + gráfica o figura de hombre del arte rupestre (mixto) y gráfica o figura de hombre del arte rupestre (figurativo).
1.2.4. La Sala Especializada de Alimentos y Bebidas Alcohólicas (SEABA) del INVIMA, en el Acta 08 de 2002 conceptuó que el rotulado e ilustración que aparece en la lata del producto energizante marca Erektus, contraviene la legislación sanitaria vigente sobre el particular, por cuanto conduce a error, engaño, o confusión al consumidor y por tanto recomendó que el producto en cuestión ajuste el rotulado y condiciones de comercialización a lo señala en la referida acta, y propuso denominar las bebidas energizantes como “bebidas cafeinadas”
1.2.5 La Sociedad demandante manifestó que cumpliría la recomendación de anunciar el producto como “bebida cafeinada”, lo que efectivamente hizo, y solicitó la revisión del concepto transcrito aduciendo que el signo distintivo E. no contravenía ningún mandato legal, era útil como marca y como tal había sido concebido por la empresa multinacional Pirelli para, por analogía con el comienzo de la especie humana, transmitir la idea de que con los productos marcados así de fábrica, se iniciaba una nueva generación de bebidas energizantes. Igualmente le precisó a la SEABA que la competente para hacer el control de legalidad sobra marcas es la Superintendencia de Industria y Comercio quien concedió el registro para productos de la Clase 32 internacional.
1.2.6. La SEABA, confirmó su concepto de que la marca Erektus+ logo o figura humana rupestre, contravenía las norma legales por inducir a error, engaño o confusión al consumidor.
1.2.7. Mediante Auto No. 200200563 del 26 de septiembre de 2002, el INVIMA, so pena de suspender el registro, requirió a la Comercializadora Lizarralde S.A., a ajustarse a los conceptos emitidos por la SEABA, y por consiguiente allegara las etiquetas debidamente corregidas, expresando de manera clara y destacada la categoría o denominación de bebida cafeinada, sin hacer alusión, mención o sugerir propiedades terapéuticas, preventivas, curativas, ni podrá hacerse mención a alusión o sugerir acción farmacológica alguna.
Igualmente, señaló que el producto solo podría ser comercializado, expedido y dirigido a la población adulta y que para efectos de la obtención del registro sanitario debe presentarse la composición cuantitativa del producto.
1.2.8. La Comercializadora respondió al requerimiento hecho en el auto anterior, señalando que el rotulado se adecua a lo señalado en la ley y a las recomendaciones de la SEABA, y que la marca registrada, utilizada para identificar el producto, no contravenía el ordenamiento jurídico y su utilización estaba autorizada y protegida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
1.2.9. Mediante la Resolución 2003001940 del 11 de febrero de 2003, el INVIMA acogió las recomendaciones de la SEABA y suspendió el registro sanitario, al considerar que la marca registrada Erektus + logo inducia a error, engaño y confusión al consumidor sobre la naturaleza y características del producto.
1.2.10. Mediante el Oficio 2003000769 del 20 de febrero de 2003, el INVIMA da traslado de lo resuelto a la División Regulación y Vigilancia de Alimentos del INVIMA para lo de su competencia, esto es, imponer medidas de seguridad y sancionatorias, que pueden consistir en decomiso y destrucción de las mercancías marcadas Erektus + gráfica o logo, imposición de multas y cierre de establecimientos de almacenamiento o distribución.
1.3. Normas violadas y concepto de la violación
La parte actora adujo la violación de los artículos 4, 6, 23, 25, 29, 58 y 61 de la Constitución Política, artículos 152 y 154 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2, 3, 25, 31, 35, 36 y 44 del Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 14 y 15 del Decreto 2153 de 1992, artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y artículo 20 del Decreto 612 de 2000:
Para el efecto, propuso el siguiente cargo, a saber:
1.3.1. Falta de competencia del INVIMA al expedir los actos impugnados
Manifestó que el INVIMA en lugar de velar por la efectividad de los derechos sustanciales adquiridos por la parte actora en materia marcaria, los suspendió sin tener competencia para ello, vulnerando los artículos 58 y 61 de la Constitución y 152 y 154 de la Decisión 486 de la Declaración de la Comisión de la Comunidad
Andina, que consagran que el registro de una marca, concedido por la oficina nacional competente y da al titular el derecho de usarla y al impedir su uso, el INVIMA está extralimitándose en sus competencias.
Afirmó que la entidad demandada viola los artículos 2, 14 y 15 del Decreto 2153 de 1992, por falta de aplicación, toda vez que éstos asignan como competencia privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, la función de administrar el sistema nacional de propiedad industrial, tramitar y resolver las solicitudes que se relacionen con el registro de marcas y decidir las cancelaciones o caducidades de las mismas. Por tanto, consideró que el INVIMA se abrogó para sí tales funciones al prohibir el uso de una marca legalmente registrada.
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