Sentencia nº 15001-23-31-000-2012-00122-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Mayo de 2018
| Fecha | 31 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente : OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 15001-23-31-000-2012-00122-02 (AP)
A ctor : O.J.D.R., J.C.L., M.E.Q.E.Y.J.F.L.R.
Demandado : MINISTERIO DE TRANSPORTE, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTU RA, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, CONSORCIO SOLARTE Y SOLARTE, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y MUNICIPIO DE TUNJA Y OTROS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Cultura en contra de la sentencia proferida el 5 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que concedió el amparo del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural por la presunta omisión en la protección del Conjunto Parque Histórico asociado a la Batalla de Boyacá y ordenó al referido Ministerio: (i) localizar el plano que delimita dicho parque declarado como bien de interés cultural; (ii) inscribir dicha declaración en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos correspondiente, sino se ha hecho; (iii) designar a profesionales que vigilen la intervención que por las obras de construcción de la doble calzada Briceño - Tunja - Sogamoso se realiza en el parque, y (iv) si durante la ejecución de las mencionadas obras se advierte la existencia de hallazgos arqueológicos el Ministerio de Cultura deberá presentar ante el Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH, el respectivo Plan de Manejo Arqueológico.
I.- SOLICITUD
Los ciudadanos Ó.J.D.R., J.C.L., M.E.Q.E. y J.F.L.R., miembros del Grupo de Acciones Populares de la Universidad del Rosario interpusieron acción popular en contra de la Nación Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS y el Consorcio Solarte y S. por la presunta vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Lo anterior, con fundamento en que el proyecto vial Briceño - Tunja - Sogamoso autorizado mediante la Resolución No. 3991 de 2014 expedida por el Ministerio de Cultura, afecta el Conjunto Parque Histórico asociado a la Batalla del Puente de Boyacá debido a grande movimientos de tierra que amenazan este monumento en cuanto transformarían su topografía.
En consecuencia, solicitaron que se ordenara a las autoridades competentes a tomar medidas adecuadas para que ese proyecto vial se construya de un modo tal que no afecte dicho monumento; que se ordene la construcción de una variante alejada del mismo, se realice un Plan de Manejo y Protección del parque con la respectiva adaptación de la licencia ambiental y la realización de campañas pedagógicas y publicitarias sobre la importancia del mencionado monumento.
II. TRÁMITE
El Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto de 8 de agosto de 2012 admitió la demanda y ordenó notificar a la Nación - Ministerio de Transporte, a la Agencia Nacional de Infraestructura, a la Gobernación de Boyacá, al Municipio de Tunja, al Instituto Nacional de Vías - INVÍAS, al representante legal del Consorcio Solarte Solarte, al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo.
En auto de 17 de abril de 2013 fue vinculado el Ministerio de Cultura al presente proceso.
Mediante auto proferido el 8 de mayo de 2015 se vinculó al proceso al Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICNANH- y se aceptó la vinculación como coadyuvantes de la parte actora a M.A.S.T., P.M.L., D.D.B., C.L.P.C., J.C.R.G. y J.R.I.S..
Por auto de 7 de julio de 2015, se aceptó la solicitud de coadyuvancia del señor V.M.L.M..
Una vez notificados los interesados, presentaron las siguientes contestaciones:
II.1. El Ministerio de Transporte se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que dicho ente es diferente a la Agencia Nacional de Infraestructura y al Instituto Nacional de Vías - INVIAS. Adicionalmente, indicó que no es parte en el Contrato de Concesión No. 377 de 15 de julio de 2002 suscrito entre el INVIAS y la empresa CSS Constructores por medio del cual se acordó la construcción de la doble calzada.
II.2. El Instituto Nacional de Vías - INVÍAS pidió negar las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones:
Falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no le asiste competencia alguna en cuanto a los hechos de la demanda, pues la vía donde se presenta la controversia no está a su cargo. Igualmente, indicó que no tiene capacidad para cumplir las órdenes de protección de los derechos colectivos, pues por sustracción de materia, el INVIAS no podría intervenir en la vía en mención por no ser ésta de su responsabilidad.
Inexistencia de daño o amenaza de los derechos colectivos, toda vez que al no ser titular de la vía ni ser parte del contrato de concesión para las obras ejecutadas en el sector, no pudo realizar acción u omisión alguna en relación con la aparente construcción o no de una doble calzada por la zona del Parque Histórico asociado al Puente de Boyacá.
Inexistencia de los fundamentos legales que permitan la prosperidad del incentivo económico, toda vez que éste se encuentra derogado.
II.3. La Agencia Nacional de Infraestructura se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó las siguientes excepciones:
No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, como quiera que el Consorcio Solarte y S. posee una capacidad temporal y solo para la celebración de contratos, pero no cuenta con la capacidad exigida en el artículo 44 del C.P.C. para comparecer al proceso, por lo que se hace necesario que se vincule a cada uno de los representantes de dicho Consorcio.
“Imposibilidad de celebrar contratos adicionales al Contrato de Concesión No. 377 de 2002”, toda vez que dicha entidad por ser de carácter público se rige por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, por lo que el objeto y el alcance del contrato de concesión celebrado con los integrantes del consorcio Solarte y S. está determinado por la ley, y cualquier modificación deberá contar, además de la voluntad de las partes, con respaldos de carácter financiero y económico como principio fundamental de la contratación estatal.
Agregó que el límite presupuestal para el contrato de concesión aludido se encuentra agotado, aunado a que dentro del alcance contractual no se está contemplando realizar una variante al puente de Boyacá, por lo que resulta ilegal y contractualmente inviable realizar cualquier tipo de obra diferente.
Carencia de objeto de la acción, ya que no se ha establecido que incurrió en alguna vulneración o que puso en riesgo algún derecho colectivo, pues para esa fecha, las obras se encuentran paralizadas, hecho que se puede constatar a través del acta de acuerdo de reprogramación suscrita entre las partes intervinientes en el contrato.
Improcedencia de la acción por inexistencia de daño alpatrimonio cultural, comoquiera que las obras que se pretenden realizar con el trazado de la doble calzada por el sector del Puente deBoyacá es paralela a la vía nacional y a la fecha se encuentran garantizados losrecursos para adelantar dicha obra sin afectar el patrimonio cultural.
Temeridad y mala fe del accionante, pues la acción popular se limita a transcribir diferentes decretos, resoluciones y demás actos administrativos acomodados a una serie de hechos que no se ajustan a la realidad histórica del contrato, ni guardan una secuencia cronológica con la realidad de éste, pues sólo extraen apartes convenientemente sin tener en cuenta la realidad jurídica y contractual que se desprende de los acontecimientos.
II.4. El Ministerio de Cultura, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no hay prueba alguna que acredita alguna acción u omisión de parte suya en los hechos de la demanda. Igualmente, indicó que en cuanto a la protección del patrimonio arqueológico la entidad competente y especializada que debe acudir al proceso es el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, por lo que invocó la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva.
II.5. El Consorcio Solarte y S. se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que mediante la Resolución 233 del 30 de noviembre de 2009, le fue otorgada licencia ambiental para construir la variante en el Parque Histórico asociado a la Batalla del Puente de Boyacá.
Señaló que el Ministerio de Cultura había prohibido la construcción de la segunda calzada en el tramo que cruzaba el área del Parque Histórico, por lo que el INCO decidió avanzar en la suscripción de una adición al contrato, incluyendo la construcción de la variante de Puente de Boyacá, trámite dentro del cual se obtuvo concepto favorable del CONPES.
Por último, manifestó que dicho Consorcio no tiene responsabilidad alguna en los hechos de la demanda, pues se limitó a cumplir las instrucciones que en relación con la variante al Puente de Boyacá hizo la entidad concedente, esto es, la Agencia Nacional de Infraestructura.
II.6. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICNANH, propuso como excepción la inexistencia de incumplimiento de las obligaciones legales de dicha entidad, fundado en que de conformidad con la ley general de cultura, dentro de sus funciones se encuentran las de dictar medidas, aprobar los proyectos que intervendrán bienes de carácter arqueológico, realizar la declaratoria de las áreas arqueológicas protegidas, aprobar los Planes de Manejo y Protección y aplicar el...
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