Auto nº 25000-23-36-003-2016-01093-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 21 de Junio de 2018
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-36-003-2016-01093-01 (60119)
Actor: UNIÓN TEMPORAL VIGILANCIA Y SEGURIDAD ELECTRÓNICA 2016
Demanda do: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Ley 1437 de 2011)
Tema: AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - es obligatorio cuando se solicitan medidas cautelares que no tienen carácter patrimonial (artículo 613 de la Ley 1564 de 2012)
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 contra el auto del 14 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda, por no haberse subsanado el defecto de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El 27 de mayo de 2016 (fl. 75 vto., c. 1), la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016, por intermedio de apoderado judicial (fls. 1 a 4, c. 1), instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Penitenciarios y C.s (en adelante Uspec), con el fin de que se disponga, por una parte, la nulidad de las Resoluciones 1280 del 23 de diciembre de 2015, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, y 000047 del 27 de enero de 2016, que confirmó la anterior, y, por otra parte, que se declare que la sociedad tenía derecho a que se le adjudicara la referida licitación.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, la parte actora solicitó que se condenara a la Uspec a pagarle la siguiente indemnización:
4.2.1 Por concepto de la utilidad dejada de percibir por la ilegal adjudicación de la licitación pública aludida, calculando aproximadamente en DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000) conforme se expone en el capítulo sobre estimación razonada de la cuantía.
4.2.3. (sic) Por concepto de lucro cesante, consistente en el interés moratorio calculado a la tasa mercantil más alta permitida por la ley (art. 884 del C. Co.), sobre el dinero dejado de percibir por parte de la unión temporal demandante, estimado a partir de las siguientes bases:
i. Se deberá proyectar la facturación promedio mensual por el plazo de ejecución del contrato según lo previsto en el pliego de condiciones (20,67 meses).
ii. De la facturación promedio deberá deducirse el valor de los tributos imponibles o retenidos en los pagos.
4.2.4. (sic) Por la afectación del buen nombre o good will causado a las empresas que conforman la UNIÓN TEMPORAL VIGILANCIA Y SEGURIDAD ELECTRÓNICA (2016), por el hecho de no haberle adjudicado el contrato teniendo derecho a ello, suma a determinar según dictamen pericial en el proceso y que se estima inicialmente en cien salarios mínimos mensuales vigentes (100 smlmv), equivalente a sesenta y ocho millones novecientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($68.945.400).
En total, la reparación de los perjuicios estimables al tiempo en que se presenta esta demanda, en diez mil sesenta y ocho millones novecientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos ($10.068.945.400), valor que para todos los efectos se estima bajo la gravedad del juramento, conforme a lo previsto en el art. 206 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (CGP).
Los fundamentos de la demanda, en síntesis, son los siguientes:
Mediante Resolución 1042 del 6 de noviembre de 2015, la directora general de la Uspec abrió la licitación pública USPEC-LP-047-2015, con el fin de contratar la prestación ininterrumpida del servicio de vigilancia electrónica para internos con detención domiciliaria, beneficios administrativos o medida de aseguramiento no privativa de la libertad a nivel nacional, a cargo del Instituto Penitenciario y C. (Inpec).
A la licitación pública se presentaron seis proponentes: Unión Temporal Vigilancia Seguridad Electrónica 2016, Unión Temporal SPIA GPS - Monitoreo Electrónico Henan Costar Group, Unión Temporal Manillas 2015, Unión Temporal Orión y Unión Temporal Colombia Segura.
De acuerdo con la demanda, las ofertas de los proponentes Unión Temporal SPIA GPS - Monitoreo Electrónico, Henan Costar Group, Unión Temporal Manillas 2015 y Unión Temporal Orión debieron rechazarse porque no otorgaron la garantía de seriedad.
Agregó la parte actora que la oferta presentada por la Unión Temporal Colombia Segura también debió rechazarse, teniendo en cuenta (i)que no existía el documento de constitución al momento de presentación de la propuesta, (ii)que el dispositivo ofrecido estaba compuesto por dos piezas y, por tanto, no podía otorgársele puntaje adicional en la evaluación técnica, (iii) que no cumplió con la norma IP67 aplicable al dispositivo de monitoreo y seguimiento de dos piezas, iv) que el dispositivo ofrecido permitía alteraciones, manipulaciones y suplantaciones al sistema de monitoreo electrónico, y (v) que no tenía derecho al 100% por concepto de estímulo a la industria nacional, dada su condición de representante de la empresa extranjera Elmotech.
Así mismo, manifestó que debieron rechazarse las ofertas de los proponentes Unión Temporal Colombia Segura y Unión Temporal Manillas 2015, por cuanto fueron sancionadas por colusión, en el proceso de selección abreviada No. 01 de 2008 del otrora Ministerio del Interior y de Justicia, información que, de hecho, fue remitida a la directora general de la Uspec.
De otra parte, se afirmó en la demanda que la oferta presentada por la Unión Temporal Vigilancia Seguridad Electrónica 2016 reunía las condiciones establecidas en el pliego, pero fue desestimada por la Uspec (i) porque no se evidenciaron al menos 18 ítems relacionados con las especificaciones técnicas contenidas en el anexo 1, y (ii) porque no cumplió con el requisito de experiencia. No obstante, en la audiencia de adjudicación del 21 de diciembre de 2015, la referida unión temporal subsanó las especificaciones técnicas contenidas en el anexo 1, al tiempo que aportó los documentos, debidamente legalizados y consularizados, que acreditaban la experiencia de la empresa en la vigilancia y monitoreo electrónico de 7.792 brazaletes.
A pesar de lo anterior, la Uspec declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, mediante Resolución 1280 del 23 de diciembre de 2015, la cual fue confirmada por la 000047 del 27 de enero de 2016. Según la demanda, al día siguiente, esto es, el 28 de enero de 2016, la Uspec declaró la situación de urgencia manifiesta para garantizar la prestación del servicio de vigilancia electrónica, decisión que benefició directamente a la sociedad Energía Integral Andina S.A., cuyo contrato 321 de 2014, “el cual, amparado en declaraciones de urgencia manifiesta ha[bía] sido objeto de 4 otrosíes sobre el plazo”, que fue prorrogado.
1.1. Junto con la demanda, la parte actora presentó escrito por medio del cual solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nos. 1280 del 23 de diciembre de 2015, que declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, y 000047 del 27 de enero de 2016, que confirmó la anterior, ambas expedidas la USPEC. A su juicio, la medida cautelar es necesaria para evitar que se le cause un perjuicio “serio e irremediable” a la unión temporal actora y, además, porque “la sentencia tendría efectos inanes sobre la situación, comoquiera que la condena implicaría el causar la utilidad sin prestar servicio alguno por parte de la (…) demandante, y (…) arriesgaría los recursos del Estado, e incluso, de los funcionarios que participaron, vía acción de repetición”.
2. Trámite impartido al proceso
Mediante auto del 7 de diciembre de 2016 (fls. 84 a 87, c. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda, por las siguientes razones:
No se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, previsto en el artículo 161 del CPACA, el cual resultaba exigible en este caso, por cuanto la medida cautelar solicitada, relativa a la suspensión provisional de las Resoluciones 1280 de 2015 y 000047 de 2016, no tiene carácter patrimonial y, por ende, no encaja en el supuesto del artículo 613 del CGP, que, en lo pertinente, establece que no es necesario agotar dicho requisito cuando el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial. Que, de hecho, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para determinar si una demanda con solicitud de medida cautelar queda exceptuada del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, es necesario que el juez examine si la adopción de la medida generaría consecuencias patrimoniales.
Así mismo, el Tribunal señaló que no se aportó el documento de constitución de la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016, tal como lo exige el artículo 166, numeral 4, del CPACA, respecto de la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas de derecho privado. Además, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 del CGP, “para satisfacer el requisito de postulación, cada uno de sus miembros debe otorgar el respectivo poder”.
Por medio de escrito del 11 de enero de 2017 (fls. 105 a 114 del cuaderno de primera instancia), la parte actora señaló que la demanda no debió inadmitirse, si se considera que:
(i) El documento de constitución de la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 fue aportado en medio...
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