Sentencia nº 25000-23-24-000-2008-00310-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Julio de 2018
| Fecha | 26 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000-23-24-000-2008-00310-01
Actor : CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO DEL VALLE -COMFENALCO DEL VALLE
Demandado : MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual resolvió lo siguiente:
“PRIMERO. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Caja de Compensación Familiar Comfenalco del Valle del Cauca contra el Ministerio de la Protección Social por las razones explicadas en precedencia.
SEGUNDO. No se condena en costas en esta instancia por no existir temeridad en la actuación de las partes.
(…)”.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle (en adelante simplemente COMFENALCO), demandó para que, previo el trámite del procedimiento legal, se hicieran las siguientes declaraciones:
1. Que es nulo el Acuerdo No. 388 del 30 de marzo de 2008, publicado en el diario oficial 46.975 del 19 de abril del mismo año, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se determina el valor del “K” y se establecen los coeficientes de alto costo de insuficiencia renal crónica para cada una de las EPS en el año 2007.
2. Que son nulos todos los actos administrativos que en el futuro se lleguen a expedir como causa o consecuencia o aplicación del Acuerdo 388 del 20 de marzo de 2008 proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o por el Ministerio de Salud directamente. Lo anterior de conformidad con la teoría del decaimiento del acto administrativo.
3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de la Protección Social, al restablecimiento de los derechos de COMFENALCO Valle, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS se vea obligada a consignar al Sistema General de Seguridad Social en Salud o que el sistema directamente descuente como consecuencia del Acuerdo 388 de 2008 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
4. Que se condene a la Nación, Ministerio de la Protección Social a pagar a COMFENALCO Valle, el lucro cesante en relación con las sumas mencionadas en la pretensión anterior, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley.
5. Como pretensión subsidiaria solicitó que se condene por la pérdida de poder adquisitivo del dinero, de conformidad con las fechas de los pagos o de los descuentos correspondientes.
6. Que como consecuencia de la declaración de nulidad solicitada en la pretensión primera, se condene a la Nación, Ministerio de la Protección Social a pagar todos los perjuicios que se hayan causado a COMFENALCO Valle, derivados de la expedición y vigencia del Acuerdo No. 388 del 30 de marzo de 2008 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso.
7. Que se inaplique al caso concreto los Acuerdo 287 y 295 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por ser manifiestamente inconstitucionales, con fundamento en el artículo 4 de la Carta Constitucional.
Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes
2. Hechos
Advirtió que Comfenalco Valle es una entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como corporación, que cumple funciones de seguridad social, legalmente constituida como consta en el certificado expedido por la Superintendencia de Subsidio Familiar y autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para la prestación del Plan de Servicio Obligatorio POS.
Resaltó que en tal calidad, COMFENALCO cumple entre otras, las siguientes funciones: la afiliación y registro de los afiliados al sistema de seguridad social en salud, el recaudo de las correspondientes cotizaciones y la organización y prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud POS por delegación del Estado.
Expresó que el ordenamiento jurídico considera como tratamiento de patologías de alto costo los siguientes: tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer, diálisis para insuficiencia renal crónica, trasplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea, tratamiento para el SIDA y sus complicaciones, tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central, tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas, tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor, terapia en unidad de cuidados intensivos y reemplazos articulares.
Expuso que la UPC está determinada en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y no por patologías individuales, ni siquiera si estas son o no de alto costo, por lo tanto revisar una patología individual desdibuja el sistema.
Indicó que el 28 de febrero de 2005 se expidió por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el Acuerdo 287 por medio del cual se definió el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo.
Comentó que, posteriormente, el mismo consejo expidió el Acuerdo 295 del 28 de junio de 2005, por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 del mismo año.
Destacó que, con fundamento en los actos referidos anteriormente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) expidió los siguientes actos:
i) Acuerdo 000296 del 28 de junio de 2005 por medio del cual se determinó el valor del “K” y de los demás elementos de la fórmula definida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005;
ii) Acuerdo 00353 del 15 de enero de 2007 por medio del cual se determina el valor del “K” y se establecen los coeficientes de alto costo de insuficiencia renal crónica para cada una de las EPS en el año 2006 y,
iii) Acuerdo 388 del 29 de abril de 2008 por medio del cual se determina el valor del “K” y se establecen los coeficientes de alto costo de insuficiencia renal crónica para cada una de las EPS en el año 2007.
Aclaró que la presente demanda se refiere exclusivamente a éste último acuerdo, es decir, al 388 del 29 de abril de 2008, mediante el cual se establece un mecanismo para compensar y equilibrar las desviaciones de costos de las distintas EPS del mercado, respecto a una sola patología de alto costo, esto es, la insuficiencia renal crónica. Con cargo a dicho acto, la demandante tuvo que asumir una compensación bastante onerosa.
Enfatizó que dicho acuerdo, fue expedido en aplicación de los Acuerdos 287 y 295 de 2005, los cuales definen una metodología para corregir la selección adversa de usuarios que realizan las EPS y una distribución inequitativa de los costos de atención de los diferentes tipos de riesgo.
Mencionó que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, corresponde el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definir la Unidad de Pago por Capitación, dicha competencia se debe ejercer dentro del límite temporal determinado por el parágrafo segundo del artículo 172 de la referida ley y se debe fijar una UPC idéntica para todas las EPS.
Estableció que en el acto demandado, no se tuvieron en cuenta la totalidad de las desviaciones para la compensación consagrada en el mismo, sino que solo analizó un riesgo, el referente a la insuficiencia renal crónica.
Afirmó que COMFENALCO ha tenido que reconocer a sus afiliados, prestaciones cuantiosas por enfermedades de alto costo diferentes a la insuficiencia renal crónica, sin que exista mecanismo alguno de compensación para equilibrar a las distintas E.P.S.
Aseguró que no existe norma alguna que faculte al CNSSS para iniciar un proceso de compensación para equilibrar las desviaciones que se presenten entre las distintas EPS -como sucedió en este caso-, entre otras razones porque dichas desviaciones pueden ser producto de múltiples causas.
Manifestó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tuvo en cuenta la totalidad de las desviaciones para la compensación consagrada en el acuerdo demandado a favor del extinto I.S.S., pues solo analizó un riesgo, esto es, el referente a la insuficiencia renal crónica.
Precisó que el Ministerio de la Protección Social solicitó a COMFENALCO información relacionada con los pacientes diagnosticados con patologías de insuficiencia renal crónica -IRC, atendidos durante el 1 de julio de 2005 al 20 de junio de 2006 y de la información remitida por la actora y las demás E.P.S. no es posible concluir la existencia o no de selección adversa y selección de riesgo.
Explicó que COMFENALCO está adelantando un programa para la atención de pacientes con deterioro de la función renal, el cual implica la realización de actividades preventivas y que pueden revelar la supuesta desviación significativa que dio lugar a la expedición del acuerdo demandado.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Consideró que con los actos administrativos demandados se...
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