Auto nº 11001-03-27-000-2017-00047-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Junio de 2018
| Fecha | 28 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero p onente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00047-00 ( 23490 )
Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
AUTO
Se decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1684 de 17 de octubre de 2017, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, « Por el cual se adiciona el Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria » .
ANTECEDENTES
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad simple, la Federación Nacional de Departamentos, demandó la legalidad del Decreto 1684 de 2017, por medio del cual se adiciona el capítulo 6 titulo 1 parte 2 del libro 2 del Decreto Único en Materia Tributaria 1625 de 2016, por considerar que existió una « extralimitación del ejecutivo para reglamentar el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado sin las facultades legales para hacerlo por lo que viola de manera directa los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 11 y 12 del artículo 150 de la constitución de 1991 » (fol. 4) .
Solicitud de medida cautelar
El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del decreto demandado, sustentándola en que el ejecutivo carece de competencia para reglamentar materias reservadas al legislador, de conformidad con los numerales 11 y 12 del artículo 150 constitucional.
Al efecto aduce que las normas habilitantes enunciadas para la expedición del Decreto 1684 de 2017, son los artículos 2.º de la Ley 30 de 1971, 74 de la Ley 14 de 1983, 136 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, 78 de la Ley 181 de 1995, 1.º de la Ley 1289 de 2009, 211 y 212 de la Ley 223 de 1995, 74 de la Ley 1739 de 2014 y, finalmente, 347 de la Ley 1819 de 2016. Examinadas estas normas, sostuvo que se encuentran ampliamente vencidas las facultades temporales asignadas a través del artículo 74 de la Ley 1739 de 2014, para reglamentar la distribución del recaudo del impuesto de al consumo de cigarrillos y tabaco generado en el departamento de Cundinamarca y el distrito capital. Así, resulta contrario a la misma ley, que el ejecutivo reglamente la distribución de dicho impuesto, con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta.
Asimismo estimó que el legislador únicamente asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la obligación de certificar y publicar antes del 1 de enero de cada año, las tarifas actualizadas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, según se extrae del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016.
En criterio de la actora, el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales, son los únicos autorizados constitucionalmente (art. 338), para imponer tributos en el ámbito de competencia de cada uno de ellos. Tratándose del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, los elementos de la obligación tributaria están establecidos mediante las Leyes 30 de 1971, 14 de 1983, 1289 de 2009, 1819 de 2016 y el Decreto 1222 de 1986.
No obstante, debido a la evolución normativa y a las necesidades de redistribución de los ingresos generados por el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, el legislador ha priorizado su destinación, sin cambiar la titularidad entregada a los departamentos y al distrito capital. Así, en virtud del artículo 338 de la Constitución, los órganos de representación de los departamentos y del distrito de Bogotá, son quienes deben acatar lo ordenado por el parágrafo del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, esto es, que los ingresos adicionales recaudados por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos, serán destinados a financiar el aseguramiento en salud.
Explicó que los artículos 73 y 74 de la Ley 14 de 1983, establecieron que en el caso del departamento de Cundinamarca y del distrito de Bogotá, la distribución del recaudo de dicho tributo, seguiría de conformidad con el artículo 3.º del Decreto 3258 de 1968. Igualmente, en estas normas no se facultó al ejecutivo para reglamentar su distribución.
Idénticas previsiones en torno a la distribución tuvieron los artículos 103, 135 y 136 del Decreto 1222 de 1986, expedido por facultades extraordinarias al amparo de la Constitución de 1886.
En consecuencia, la demandante no observó que las leyes referidas hayan conferido facultades de reglamentación al ejecutivo, en relación con la distribución de lo recaudo por el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de origen nacional y extranjero, así que la norma demandada excedió la facultad de reglamentación.
De esta forma sustentó la necesidad del decreto de la suspensión provisional en que se evitaría un perjuicio irremediable a los departamentos y al distrito capital, quienes se encuentran hoy obligados a transferir los recursos de su propiedad a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), según se dispone en el numeral 4.º del artículo 2.2.1.6.3 del Decreto 1625 de 2016, adicionado mediante el artículo 1° del Decreto 1684 de 2017, sin que exista una norma que habilite al ejecutivo a expedir la regulación objeto de la demanda.
Oposición
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la solicitud de la medida cautelar y, para tal fin, señaló que la actora incumple los requisitos para su procedencia, toda vez que no existe daño próximo ni lejano que conlleve a un perjuicio irremediable (fols. 47 a 51).
DIAN
La Dian , a pesar de no ser demandada, atendió la notificación como tercero interesado, de acuerdo con el ordinal quinto del auto admisorio del 22 de marzo de 2018. Consecuentemente, presentó escrito de oposición a la prosperidad de la medida, de manera que se entiende su deseo de intervenir como coadyuvante del extremo pasivo (fols. 12 a 22).
En criterio de la Dian, la actora confunde las facultades de reglamentación asignadas al presidente de la República, con las facultades de las asambleas y los concejos para administrar los recursos y establecer los tributos.
Por ello, adujo que al incrementar la tarifa de dicho tributo por virtud del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 y en desarrollo del artículo 212 de la Ley 223 de 1995, el componente específico que se incrementaría a partir del año 2017, será disponible para el aseguramiento a la salud, de modo que esta disposición debía ser reglamentada por el ejecutivo, sin que se extralimitara en esa función.
Más aún, la norma demandada reguló el procedimiento para determinar los ingresos adicionales que se generarían a partir del 1.º de enero de 2017, por el aumento a la tarifa de ese impuesto según las previsiones del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 211 de la Ley 223 de 1995.
De esta forma, la norma acusada dispone que los recursos adicionales deben ser girados al ADRES.
Por otra parte, indicó lo siguiente (fol. 15):
[T]ambién determinó que el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros girará a los Departamentos y al Distrito Capital, la totalidad del recaudo del componente específico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y corresponderá a la entidad territorial realizar el ejercicio de determinación y distribución del recaudo de este componente y girar a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES el mayor valor recaudado por efectos del aumento de la tarifa con destino al aseguramiento en salud.
En ese sentido se consideró que la reglamentación efectuada en el Decreto 1684 de 2017, es necesaria para cumplir la ejecución de la ley.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el artículo 125 del CPACA, será competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite. En consecuencia, el despacho en Sala Unitaria es competente para conocer la solicitud de medida cautelar presentada por la Federación Nacional de Departamentos, consistente en la suspensión provisional del Decreto 1684 de 2017.
Al respecto, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, cumple con los presupuestos de procedibilidad de medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y siguientes del CPACA.
2. De acuerdo con el artículo 229 ibidem , procede el decreto de medida cautelar cuando el juez o magistrado ponente observe la necesidad de la misma, «para pro teger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ».
A su turno, el artículo 231 ibidem establece dentro de los requisitos para el decreto de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, que la norma acusada debe transgredir aquellas que sean superiores, lo cual se podrá establecer de la sola confrontación y/o de las pruebas aportadas, según sea el caso.
En el asunto debatido, la actora pretende la suspensión del Decreto 1684 de 2017, que adiciona el artículo 2.2.1.6.3, en el Capítulo 6, Título 1, Parte 2, del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016, norma esta que compila las reglamentaciones en un solo cuerpo normativo, a fin de facilitar la ejecución de las materias que allí se regulan.
Ahora bien, el decreto acusado,...
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