Auto nº 25000-23-41-000-2017-00671-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Septiembre de 2018
| Fecha | 27 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: L UCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiem bre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000 - 23 - 41 - 000 - 2017 - 00671 - 02
Actor: MARIO A.S. ROJAS
Demandado: M.G.K. (MINISTRA PLENIPOTENCIARIA)
Auto que resuelve recurso de súplica
Procede la Sala a pronunciarse acerca del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada M.G.K., contra del auto de 30 de agosto de 2018, mediante el cual la Consejera Ponente dispuso negar la solicitud de decreto de las pruebas en segunda instancia (fl. 556 cdno. 2).
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda y trámite pertinente
1.1.1. En ejercicio de la acción de nulidad electoral (artículo 139 CPACA), el señor MARIO A.S. ROJAS incoó, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en la que solicitó anular el acto declaratorio de nombramiento en provisionalidad de la señora M.G.K., en el cargo de Ministra Plenipotenciaria adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de la República de Turquía, contenido en el Decreto 590 de 5 de abril de 2017.
1.1.2. Por sentencia de 8 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró la nulidad del decreto demandado (fls. 433 a 459 vto. cdno. 1).
1.1.3. Por auto de 3 de mayo de 2018, obrante de folios 492 a 494 del cuaderno 1, a solicitud de parte, el Tribunal A quo procedió a: 1) corregir en la parte considerativa de la sentencia las expresiones “M.G.K.” y “M.G.K., las cuales se reemplazan por “M.G.K.”. Así mismo, corrigió la parte resolutiva en el numeral primero en cuanto a plasmar el correcto nombra de la demandada. Y finalmente, negó la solicitud de adición.
1.1.4. La parte demandada M.G.K. y la Nación -Ministerio de Relaciones Exteriores apelaron la decisión, mediante sendos memoriales obrantes a folios 473 a 479 y 480 a 489 del cuaderno 1.
1.1.5. En el texto del recurso de apelación de la parte demandada M.G.K., además de pedir la revocatoria del fallo y en su lugar su denegatoria, solicitó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, como juez ad quem, decrete pruebas en segunda instancia consistentes en una de carácter documental y otra, para que mediante oficio se solicite al Ministerio de Relaciones Exteriores una información.
1.1.6. Los recursos de apelación fueron concedidos por el Tribunal en auto de 25 de mayo de 2018. El expediente llegó al Consejo de Estado el 21 de junio siguiente y los recursos de apelación fueron admitidos por la Consejera instructora del proceso por auto de 4 de julio de 2018 (fls. 515 a 516 cdno. 2).
1.1.7. Mediante memorial de 24 de julio de 2018, que reposa de folios 526 a 528 del cuaderno 2, la parte demandada insistió en el decreto y práctica de pruebas de segunda instancia, con fundamento en el artículo 212 del CPACA.
Explicó que en atención a que la última oportunidad probatoria de primera instancia feneció el 25 de julio de 2017, que corresponde al vencimiento del término para contestar la demanda, por lo que a su juicio, resulta procedente solicitar en segunda instancia decretar pruebas para corroborar hechos ocurridos con posterioridad a esos vencimientos.
Hizo referencia en forma concreta a la adjunción del DECRETO 2200 DE 26 DE DICIEMBRE DE 2017 expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual nombró funcionarios en carrera diplomática y consular “y con los que quedaron todos los funcionarios pertenecientes a dicha carrera en el escalafón que corresponde” y frente al cual solicitó su decreto de incorporación al acervo probatorio y, que se oficie a la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carrera Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que certifique el cargo actual en el que se encuentran los señores E.A.P., V.H.E.J. y B.H.C.V..
1.2. La providencia suplicada
En auto de 30 de agosto de 2018, la Consejera Ponente, instructora del proceso, negó la solicitud de pruebas en segunda instancia, con fundamento en que los medios de prueba decretados en primera instancia por el Tribunal a quo y la petición elevada por la demandada en segunda instancia no concuerdan “por lo que es indiscutible concluir que el actor (sic) pretende el decreto y la práctica de una nueva prueba, que no había sido considerada en el etapa procesal correspondiente” (fl. 554 cdno. 2) e indicó que la solicitud de parte fue presentada en tiempo dentro de la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación.
Arguyó que la tema en discusión de esta nulidad electoral es la legalidad del Decreto 590 de 5 de abril de 2017, acto contentivo del nombramiento en provisionalidad de la demandada, por lo que el tema a determinar es si en ese momento había o no personal de carrera disponible para proveer el cargo, por lo que las pruebas pertinentes son aquellas propias del momento de la expedición del acto objeto de demanda, sin que sea pasible aquello que documente o compruebe hechos que en la temporalidad acontecieron posteriormente a la designación en provisionalidad, porque se juzga la legalidad del asunto al momento de expedir el acto y de efectuar el nombramiento.
Calificó de inconducente la solicitud de pruebas por cuanto en nada contribuye a establecer la legalidad del acto controvertido.
1.3. El recurso de súplica
La parte demandada M.G.K.,mediante escrito presentado oportunamente el 11 de septiembre del año en curso, que reposa a folios 565 a 569 vto. del cuaderno principal, suplicó el auto de 30 de agosto anterior, para que se revoque y se acceda a su petición probatoria.
Los fundamentos del recurso fueron los siguientes:
Arguyó que deja claro que con las pruebas solicitadas trata de comprobar hechos que acontecieron posteriormente al fenecimiento de las oportunidades probatorias regulares, aunado a que las pruebas solicitadas para su decreto en segunda instancia resultan, a su juicio, adecuadas para su decreto y práctica, porque:
a) Son conducentes, pertinentes y útiles, toda vez que el Decreto 2200 de 2017 y la certificación de parte de la Cancillería sobre los cargos que se encuentran ejerciendo las personas mencionadas es de fundamental importancia para la decisión del caso subjudice “toda vez que dicha situación conforma el objeto del proceso, específicamente de la apelación, pues del contenido de la sentencia recurrida y de los escritos de alzada, se evidencia claramente que la segunda instancia se debe concentrar en determinar si en los procesos de nulidad electoral es posible aplicar la figura de la cesación del procedimiento por la acción positiva de la administración que puso fin a la vulneración que fundamenta la acción con posterioridad a la expedición del acto, y caso afirmativo, si dicha situación ocurrió en el caso que se estudia.”Y es que el fallo de primera instancia se pronunció sobre la posibilidad de aplicar la figura de cesación del procedimiento en las acciones de nulidad electoral, considerando que dicha figura solo es procedente cuando el acto demandado nunca produjo efectos, ante la acción positiva de la administración que supera la causa de la demanda.
b) Cumplen con el requisito del numeral 3º del artículo 212 del CPACA.
Al respecto explicó que a partir de la expedición del Decreto 2200 de 2017 y los cambios en los cargos que actualmente ejercen los señores V.H.E., E.A. y BEATRIZ CALVO son todos de acontecimiento posterior al 25 julio de 2017, cuando venció el término para contestar la demanda y, por ende, la oportunidad ordinaria para solicitar pruebas.
Descalifica la consideración de la ponente al indicar que sólo interesan los hechos probados acaecidos hasta la fecha de expedición del acto demandado, por cuanto conforme al artículo 281 numeral 4º del C.G.P., en el tema de congruencia del fallo, el legislador dispuso que la sentencia tiene que tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio y que haya ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
Y agregó: “Además de lo anterior, se tiene que la decisión recurrida implica una resolución de plano de la alzada, pues al considerar que al proceso no le interesan los hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto, se está cerrando el debate que se planteó en los recursos de apelación frente al fallo recurrido. // En esta etapa procesal la decisión recurrida debió limitar el estudio del decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia en determinar si las mismas eran conducentes, pertinentes y útiles conforme al debate planteado en la demanda, la contestación, el fallo de primera instancia y los recursos de apelación, y si la solicitud se adecuaba a lo establecido en el inciso 2º del artículo 212 del CPACA,…” (fl. 568 ib).
1.4. Trámite
Mediante aviso de 12 de septiembre de 2018, se corrió traslado a las otras partes del referido recurso por el término de dos días, conforme con el artículo 246 del CPACA, el cual pasó en silencio de los interesados (fl. 570 a 572 ib).
II. CONSIDERACIONES
Competencia
En cuanto la generalidad del proceso de nulidad electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de fallos proferidos en primera instancia por los Tribunales Administrativos, dentro de la especialidad de las demandas de nulidad electoral, como acontece en el presente caso, por tratarse del nombramiento de empleado público...
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