Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01877-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 19 de Septiembre de 2018
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejero ponen te: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D. C., septiembre diecinueve (19) de dos mil dieciocho (2018)
Radicación : 11001-03-15-000-2018-01877-01 (AC)
Demandante : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL)
Demandado : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ
ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor L.J.A., en calidad de tercero vinculado, contra el fallo proferido el 26 de julio de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, accedió al amparo solicitado por la caja de retiro accionante.
I. ANTECEDENTES
La petición de amparo
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), mediante escrito recibido el 8 de junio de 2018, ejerció acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios de legalidad, de seguridad jurídica y demás derechos conexos, los cuales consideró vulnerados con la providencia del 23 de enero de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar ordenó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro al señor L.J.A., de conformidad al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, equivalente al 50% del monto de las partidas establecidas en el artículo 158 ibidem.
En consecuencia, la parte actora solicitó lo siguiente:
«…
1. Que se tutelen los Derechos Fundamentales al debido proceso, integrado por el principio de Legalidad, de la Seguridad jurídica y demás derechos conexos de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y se deje sin efectos la decisión proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ de fecha 23 de enero de 2018, la cual cobró ejecutoria el 31 de enero de 2018, que condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar al señor L.J.A., una asignación mensual de retiro de conformidad al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 equivalente al cincuenta (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem.
2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ -SALA DE DECISIÓN … 4 DE FECHA 23 DE ENERO DE 2018 … se profiera una nueva decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta la normatividad legal vigente relacionada con el régimen especial de los Miembros de las Fuerza Pública, específicamente el reconocimiento de asignación de retiro para los Soldados Profesionales e infantes de marina-Decreto Reglamentario 1794 de 2000- y la fórmula de liquidación sobre los factores o partidas computables señaladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.»
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
Hechos
Sostuvo que el L.J.A. desde 1995 se vinculó a las Fuerzas Militares como soldado voluntario y a partir del año 2003 como soldado profesional, por lo que al momento de su retiro contaba con 15 años 7 meses y 6 días de servicio.
Refirió que para el 14 de febrero de 2008 al referido miembro le fue convocada una Junta Médico Laboral debido a sus problemas de salud y que mediante A. número 22964 se le estableció una disminución de la capacidad laboral del 18.55% y que no era apto para la actividad militar.
Indicó que fue reintegrado al servicio activo desde el 27 de septiembre de 2011, en cumplimiento de un fallo de tutela, pero que nuevamente fue desvinculado el 28 de octubre de 2011, por cuanto dicha orden de amparo fue revocada.
Señaló que el señor L.J.A. solicitó el reconocimiento de su asignación mensual de retiro, pero que esta le fue negada a través de la Resolución 8119 del 23 de septiembre de 2014, ya que no cumplía con el tiempo de servicios de 20 años exigido en virtud del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Precisó que el ex soldado instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del servicio en su contra para desvirtuar la presunción de legalidad de dicho acto y, en consecuencia, se le reconociera y pagara la prestación en comento en los términos del artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, aplicable a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Adujo que el proceso correspondió al Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, que mediante sentencia del 29 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor A. no cumplía con los 20 años de servicios estipulados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que era la norma vigente que regulaba la asignación de retiro para soldados profesionales retirados del servicio. Asimismo, dicha autoridad judicial indicó que no resultaba aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que reguló dicha asignación para oficiales y suboficiales.
Refirió que el ex soldado presentó un recurso de apelación en contra de dicha sentencia, la cual fue revocada por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 23 de enero de 2018 y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que en virtud del derecho a la igualdad y ante el vacío normativo que a su juicio existía, resultaba procedente el reconocimiento de tal prestación con fundamento en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, pese a que este solo era aplicable a oficiales y suboficiales. En concreto, en dicha providencia se indicó lo siguiente:
«Sea esta la oportunidad de señalar que la jurisprudencia ha reconocido sistemáticamente a los soldados profesionales factores salariales por equivalencia a los reconocidos a los oficiales y suboficiales, tanto, que recientemente esta Corporación, en sentencia del 14 de noviembre de 2017 , dentro del expediente 15001333300920150001301 MP F.I.A.G., confirmó el reconocimiento que hiciera el juez de primera instancia sobre la prima de navidad entre otros…
…
…es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, contrario a lo aducido por la a quo, en la medida que… al momento de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, el actor estaba en servicio activo, y por tanto, estaba cobijado por el régimen anterior. Ante el silencio legislativo, el trato de igualdad que se merecen los soldados profesionales frente a otros miembros de las Fuerzas Militares, como lo son los oficiales y suboficiales, comparte esta Sala que deben ser amparados de los beneficios consagrados en el decreto 1211 de 1990, artículo 163, por cuanto como ya se dijo, el demandante fue retirado del servicio activo con 15 años de servicio, por no ser apto para el servicio militar conforme a la disminución de la capacidad laboral.
…
Si bien no existe norma que directamente le otorgue el derecho a la asignación de retiro antes de la Ley marco 923 de 2004 y el decreto Ley 4433 de 2004, ello no es óbice que para estos casos deba prevalecer el `derecho y deber del intérprete de consultar la naturaleza de las cosas'…por tanto, por lo esbozado y ante ese vacío normativo, en aplicación del derecho a la igualdad, a los beneficios mínimos irrenunciables, del principio de universalidad en seguridad social…se acude a las normas citadas como fuente de derecho en la demanda, que se encuentran vigentes y regula una situación similar al caso aquí debatido, en relación con suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares, tal y como sucede con el Decreto 1211 de 1990…» (subrayado fuera del texto original)
3. Sustento de la petición
Para la entidad accionante con la sentencia cuestionada se incurre en defecto sustantivo al no aplicar la norma correspondiente que regulaba la situación jurídico prestacional vigente al momento del retiro del señor A., es decir, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual exige 20 años de servicio para poder acceder a tal reconocimiento.
Añadió que también se incurre en un vicio de tal naturaleza, puesto que aplicó una norma que no resultaba procedente, esto es, el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, que reguló la aludida prestación pero para para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Precisó que para el caso concreto no era procedente la aplicación del derecho a la igualdad, tal como lo hizo el Tribunal demandado, toda vez que se trataban de situaciones fácticas y normativas disímiles, y que además, existía una norma especial que regulaba la asignación de retiro para soldados profesionales.
Señaló que con la sentencia cuestionada se alteró sin justificación alguna el régimen salarial y prestacional que rige para los distintos rangos dentro de las Fuerzas Militares, por lo que, a su juicio, el solo hecho de que el Decreto 1794 de 2000, aplicable en principio al señor A., no contemplara la asignación de retiro para soldados profesionales, ello no justificaba que pudiera emplearse una normativa distinta a la especial que regulaba tal prestación al momento de su retiro, esto es, el Decreto 4433 de 2004.
4. Actuación procesal en primera instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 14 de junio de 2018, admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora y al Tribunal demandado.
Asimismo, vinculó al Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Duitama y al señor L.J.A., como terceros interesados en el resultado del proceso. A su vez, se dispuso notificar a la ANDJE.
5. Contestaciones
5.1 Tribunal Administrativo de Boyacá
Dicha autoridad judicial demandada manifestó que la solicitud de amparo es improcedente, por cuanto no se configura ninguno de los presupuestos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
Añadió que no se podían desconocer los derechos que merecen los soldados profesionales, solo porque en el ordenamiento jurídico no existía una norma especialísima que...
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