Auto nº 73001-23-33-000-2018-00204-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 11 de Octubre de 2018
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
R.icación n úmero: 73001-23-33-000-2018-00204-02
Actor : E.H.G.
Demandado : C.E.O.B. - PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ
Asunto: Nulidad Electoral - Apelación de decisiones adoptadas en el trámite de la Audiencia Inicial
OBJETO DE LA DECISIÓN
Se procede a resolver lo que corresponda frente a los recursos de apelación interpuestos contra la resolución de las excepciones previas y la sanción por mala fe y temeridad impuesta al abogado R.S.B., en el curso de la audiencia inicial celebrada el 31 de agosto de 2018 ante el Tribunal Administrativo del Tolima.
ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. El 6 de abril de 2018 el señor E.H.G. presentó demanda en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se anulara la elección del señor C.E.O.B. como P. de I., efectuada por el Concejo Municipal en sesión de 9 de marzo de 2018.
1.2. Con tal propósito, alegó que la anterior decisión se adoptó con desconocimiento de la normatividad constitucional y legal que impone para la elección de los personeros se privilegie el principio de mérito, esto es, que debe elegirse a la persona que ocupe el primer lugar en el concurso, situación que en este caso en concreto no recae en el señor C.E.O.B., toda vez que éste obtuvo el segundo lugar, sin embargo, se optó por su elección al considerar que el concursante que ocupó la primera plaza no podía ser elegido porque se encontraba en situaciones de inhabilidad, incompatibilidad y conflictos de intereses, debido a que para al momento de inscribirse al concurso de méritos (i) ostentaba la calidad de Contralor Departamental del Tolima, (ii) ejerció autoridad administrativa en el anterior cargo y (iii) suscribió contratos de prestación de servicios profesionales de docencia con la ESAP, que fue la entidad encargada de adelantar el concurso en el que resultó favorecido.
1.3. Frente a la justificación que invocó el Concejo Municipal para no elegir a quien ganó el concurso de méritos, sino a quien quedó en segundo lugar (señor C.E.O.B., el demandante destacó que dicha corporación antes de la elección contaba con conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio del Interior, según los cuales frente a las situaciones arriba señaladas no podía concluirse que el señor H.G. estaba inhabilitado para ser elegido como P. de I., motivo por el cual de forma contraria al ordenamiento jurídico se escogió a un aspirante que no consiguió el primer lugar en la lista de elegibles.
2. Contestación del Concejo Municipal de I.
2.1. A través de apoderada judicial , la duma municipal se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando en síntesis que no es cierto que en el proceso de elección del P.M. de I., no se haya efectuado un análisis en estricto orden de méritos de la lista de elegibles que se conformó para tal efecto, pues precisamente al revisar la misma y advertir que en el primer lugar se encontraba un concursante incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, se le separó del proceso en atención a que constituye una obligación de la corporación verificar tal situación.
2.2. En ese orden, expuso las razones por las cuales no se eligió al accionante sino al señor C.E.O.B. que por orden de méritos seguía en la lista de elegibles, y por ende, el porqué no comparte los motivos de inconformidad expuestos en la demanda, entre los cuales se destaca para efectos del análisis que en esta oportunidad corresponde realizar, la “ excepción de falta de legitidad (sic) por activa del demandante por estar inmerso en causal de inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses para ocupar el cargo de personero municipal ”.
2.3. Invocando dicha excepción el Concejo Municipal explicó que a la luz de los artículos 95, 174 de la Ley 136 de 1994 y 272 de la Constitución Política y la interpretación que ha hecho de los mismos el Consejo de Estado, el demandante por haber sido Contralor Departamental del Tolima y ejercido en dicho cargo autoridad administrativa, a la fecha de la inscripción de la convocatoria para el concurso de P.M. de I., se encontraba inmerso en una causal de inelegibilidad, situación advertida por los concejales al momento de realizar la referida elección.
2.4. Agregó respecto a la excepción de “ falta de legitimación en la causa por activa ”, que el concejo municipal también evidenció un conflicto de intereses, debido a que el señor E.H.G. era contratista de la ESAP, la institución educativa que realizó las pruebas y la calificación del concurso de méritos, por lo que era “ razonable ” concluir que en virtud de tal relación se haya favorecido al demandante frente a los demás concursantes.
3. Audiencia inicial
3.1. El 31 de agosto de 2018 comparecieron ante el M.P. del Tribunal Administrativo del Tolima, los apoderados de la parte demandante, del señor C.E.O.B.(.M. de I.) y del Concejo Municipal de I. (el abogado R.S.B......)., así como el Procurador 26 Judicial II.
3.2. Luego de ser reconocida personería jurídica a los abogados del P.M. de I. y del concejo de la misma entidad territorial y de declararse que no se advierte en el proceso la existencia de alguna irregularidad que deba subsanarse, el magistrado ponente procedió a resolver la excepción previa que fue denominada como falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la corporación de elección popular accionada al contestar la demanda .
Frente a la resolución de dicha excepción, del audio correspondiente se destaca lo siguiente:
3.2.1. El M.P. le solicitó al apoderado del Concejo Municipal de I. que leyera el primer inciso del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, a fin de destacar que el medio de control de nulidad electoral lo puede ejercer “ cualquier persona ”.
Seguidamente interrogó a dicho profesional de derecho sobre su intención de persistir en la alegación y trámite de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, ante lo cual el apoderado del Concejo Municipal solicitó que la misma fuera resuelta, pero previamente aclaró que al leer detenidamente la argumentación de dicho medio exceptivo, se observa que con éste lo que quiso exponerse es que el acto de elección acusado y los previos al mismo no están viciados de nulidad, por lo que en realidad corresponde a una excepción de mérito aunque se haya denominado como previa .
3.2.2. Ante la insistencia de resolver la mencionada excepción, el magistrado ponente concluyó que la misma no tiene vocación de prosperidad, pues el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 es totalmente claro al indicar que el medio de control de nulidad electoral lo puede ejercer cualquier persona, por consiguiente, en su calidad de tal el señor E.H.G. estaba legitimado para presentar la demanda.
3.2.3. En relación con lo anterior, el ponente consideró necesario pronunciarse sobre la actitud del apoderado del Concejo Municipal de I. de insistir en la formulación y trámite de la excepción de falta de legitimación en causa por activa para ejercer el medio de control de nulidad electoral, pese a que es evidente que el mismo puede ser ejercido por cualquier persona según la norma antes citada.
3.2.3.1. Para tal efecto, expuso los siguientes argumentos :
3.2.3.1.1. Manifestó que la decisión correspondiente se sustenta en la “ doctrina ” desarrollada sobre los poderes correctivos del juez, contenida en la sentencia del 10 de febrero de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.C.T.O.R., demandante Y.W.C.R. contra el Tribunal Administrativo del Chocó.
3.2.3.1.2. Hizo referencia a la sentencia C-141 de 1998 de la Corte Constitucional, que declaró exequibles los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las responsabilidades de las partes y sus apoderados y la imposición de sanciones por el incumplimiento de aquéllas, destacando de dicho fallo, entre otras las siguientes consideraciones:
“1ª. No es exacto decir que las sanciones previstas en los artículos 72 y 73 se impongan de plano. Por el contrario: ellas se imponen al final del proceso o del incidente, en la sentencia o en el auto que pone fin al uno o al otro.
Quien recibe la sanción (parte o apoderado) ha intervenido en el proceso, ha tenido la oportunidad de aducir pruebas y de controvertir las presentadas por la parte. Ha tenido a su disposición todos los medios de defensa establecidos en el proceso.
Además, quienes actúan en el proceso lo hacen a sabiendas de sus deberes, consagrados en los artículos 71 y 74 del Código de Procedimiento Civil. Su conducta procesal depende exclusivamente de ellos mismos.
La condena solamente procede cuando en el proceso o en el incidente aparezca la prueba de la conducta temeraria o de mala fe. Su apreciación por el juez se hace en ejercicio de los poderes que el Código le concede en materia de pruebas (artículo 187).
Tampoco es aceptable sostener que aquel a quien se imponga la condena, carezca de la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la respectiva providencia. Lo que acontece, por regla general, es lo contrario. Todas las sentencias de primera instancia son apelables, con la excepción señalada en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil. También son apelables los autos que deciden incidentes (numeral 4 del artículo 351 citado).
Pero, recuérdese, que el artículo 31 de la Constitución prevé que la ley establezca excepciones al principio de que toda sentencia puede ser apelada o consultada. Por esto, en los...
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