Sentencia nº 11001-03-26-000-2008-00069-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 11 de Octubre de 2018
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00069-00
Actor: T.M.B.M.
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE COMUNICACIONES (HOY MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
Referencia: La acción de simple nulidad impetrada era la procedente para controvertir la legalidad del pliego de condiciones de la Convocatoria Pública para la selección de los prestadores del servicio público de telecomunicaciones de radiodifusión sonora comunitaria en Frecuencia Modulada (F.M.) para Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín.
L a concesión de radiodifusión sonora comunitaria en frecuencia modulada para las ciudades de Bogotá, Barranquilla, Cali y Medellín se debía otorgar mediante licencia.
La elaboración del pliego de condiciones para la adjudicación de licencia de concesión del servicio de radiodifusión sonora comunitaria para las ciudades de Bogotá, Barranquilla, Cali y Medellín debe consultar los principios, postulados, derechos y deberes previstos en el Estatuto de Contratación Estatal.
La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por T.M.B.M. contra algunos apartes del Capítulo V, numeral 3 de los pliegos de condiciones de la Convocatoria de Radio Comunitaria en ciudades capitales No. 01 de 2008, proferido por el Ministerio de Comunicaciones.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., T.M.B.M. solicitó a la Corporación que accediera a decretar la nulidad de algunos apartes del Capítulo V, Numeral 3 de los pliegos de condiciones de la Convocatoria de Radio Comunitaria en ciudades capitales No. 01 de 2008, proferido por el Ministerio de Comunicaciones, cuyo objeto es el siguiente: “Seleccionar propuestas presentadas por comunidades organizadas, que sean viables, para el otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (F.M.) en gestión indirecta, de cubrimiento local y potencia restringida en cuatro (4) ciudades capitales : Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín”.
Normas violadas y concepto de la violación
El actor señala como violadas las siguientes disposiciones: artículo 113 y numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política; artículo 7 de la Ley 72 de 1989, artículo 41 del Decreto 1900 de 1990, artículo 29 de la Ley 80 de 1993, artículos 17, 19 y 20 del Decreto 1981 de 2003 y artículos 5 y 32 de la Ley 1150 de 2007.
Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar la demandante hizo un recuento normativo que se impone traer a colación a efectos de comprender el posterior análisis que hace a partir de las normas que invoca.
Así pues, sostuvo que, según el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 las concesiones podrán otorgarse por medio de licencias o de contratos; y que de acuerdo al artículo 41 del Decreto 1900 de 1990, los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones son contratos administrativos que se rigen por el Decreto 222 de 1983.
Adujo que con la expedición del nuevo Estatuto de Contratación, esto es, la Ley 80 de 1993, artículo 29, quedaba claro que la experiencia era un factor de escogencia; norma ésta que era aplicable a las concesiones del servicio comunitario de radiodifusión sonora, pues los artículos 19 y 20 del Decreto 1981 de 2003 eran claros, a juicio de la demandante, al aseverar que ese tipo de actuaciones se regían por la Ley 80 de 1993 y que el procedimiento para adjudicación era la convocatoria pública.
Señaló que cuando el artículo 2 del Decreto 1620 de 2003 le atribuía al Ministerio de Comunicaciones la función de fijar las condiciones para el otorgamiento de licencias, concesiones, etc., establecidas en la ley para el sector de las comunicaciones, lo remitía necesariamente a la Ley 80 de 1993, pues era la norma que regulaba ese tipo de actividades según lo comentado anteriormente.
Indicó que con la expedición de la Ley 1150 de 2007, su artículo 32 derogó expresamente el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que incluía el factor de experiencia como criterio de escogencia, para establecer que tal aspecto constituiría un requisito habilitante en el proceso de selección del contratista pero no otorgaría puntaje (artículo 5).
Estimó que la Ley 1150 anotada resultaba aplicable al caso bajo examen, pues fue en su vigencia que se dio todo el proceso que ahora impugna. Explicó al respecto que la Resolución 887 del 16 de junio de 2003, proferida por la entonces Ministra de Comunicaciones, delegó al S. General de esa entidad el adelantamiento de las etapas precontractuales, contractual y postcontractuales, tarea que fue cumplida con la expedición de la Resolución No. 0579 del 31 de marzo de 2008, por medio de la cual se dio apertura al proceso de convocatoria pública, y se dejó dicho que en los pliegos de condiciones estarían contenidos los requisitos y condiciones de participación.
En efecto, el numeral 3 del Capítulo V de los pliegos de condiciones precisó que:
“ 3. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN
El puntaje mínimo para participar en el proceso de selección no podrá ser inferior a sesenta (60) puntos.
En el evento de presentarse una sola propuesta para el área de servicio de una ciudad capital, que cumpla con los requisitos y condiciones, la entidad procederá a darle viabilidad para continuar con el trámite de la licencia de concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, siempre que obtenga sesenta (60) puntos o más de calificación.
En el evento en que dos o más comunidades organizadas hayan presentado propuesta para una misma área de servicio de la ciudad y reúnan las condiciones y requisitos exigidos en la presente convocatoria, se determinará la viabilidad a favor de la comunidad que obtenga el mayor puntaje.
Todas las propuestas serán calificadas de acuerdo con los siguientes aspectos:
3.1. Experiencia en trabajo comunitario de la comunidad proponente (máximo 60 puntos)
Para calificar este punto se establecen dos factores: el número de proyectos realizados y su duración. Estos factores tienen las siguientes escalas de valores:
3.1.1. Número de proyectos realizados en el municipio
Se calificará el número de proyectos realizados en el municipio por la comunidad proponente, los cuales deberán ser como mínimo seis (6) y máximo doce (12), certificados por las organizaciones y/o instituciones correspondientes.
Los proyectos certificados se referirán a lo realizado por la comunidad organizada proponente, y no a la experiencia de cada uno de sus integrantes.
Se califica el número de proyectos que cumplan con lo solicitado en los presentes pliegos de condiciones y no el número de instituciones que lo certifiquen, conforme a la siguiente escala:
ESCALA
PUNTAJE MÁXIMO
De 6 a 7 proyectos 20 puntos
De 8 a 9 proyectos 24 puntos
De 10 a 11 proyectos 28 puntos
12 proyectos 30 puntos
30
3.1.2. Tiempo de duración acumulado de proyectos
Se calificará la experiencia en trabajo comunitario de la organización proponente con base en las certificaciones aportadas y la suma del tiempo de ejecución de los proyectos realizados en el municipio, de la siguiente manera:
ESCALA
PUNTAJE MÁXIMO
De 36 a 47 meses 20 puntos
De 48 a 59 meses 24 puntos
De 60 a 71 meses 28 puntos
De 72 meses en adelante 30 puntos
30
3.2. Capacidad de convocatoria y alcance de la participación social en la junta de programación (máximo 40 puntos)
Este aspecto se definirá con base en el número de sectores comprometidos en la conformación de la junta de programación de que trata en Decreto 1891 de 2003, los cuales deberá ser como mínimo ocho (8).
ESCALA
PUNTAJE MÁXIMO
De 8 a 9 sectores 20 puntos
De 10 a 12 sectores 25 puntos
De 13 a 14 sectores 30 puntos
15 o más sectores 40 puntos
40
4. CRITERIOS DE DESEMPATE
En caso de haber un empate, la viabilidad para la concesión se hará el proponente que acredite el mayor tiempo en la suma de duración de los proyectos.
De continuar el empate, la viabilidad para la concesión se hará a la propuesta que acredite el mayor número de proyectos. Si persiste el empate, la viabilidad para la concesión se hará a la propuesta que acredite un mayor número de sectores comprometidos en la constitución de la junta de programación.
Y, si en todo caso, persistiera el empate, se utilizará el sistema de “SORTEO”.”
Teniendo en cuenta el análisis normativo a que se ha hecho referencia, la actora concretó sus objeciones en los siguientes términos:
Vulneración del numeral primero del artículo 150 y del artículo 113 de la Carta
Indicó que el Ministerio de Comunicaciones se abrogó la facultad del Legislador al definir como criterio de calificación la experiencia, siendo que la Ley 1150 de 2007, aplicable al proceso de convocatoria, lo determinaba como requisito habilitante.
Violación del artículo 7 de la Ley 72 de 1989 y del artículo 41 del Decreto 1990 de 1990
Apuntó que de conformidad con las citadas disposiciones, toda licitación o convocatoria pública para prestar el servicio de radiodifusión sonora comunitaria debía seguir el Estatuto de Contratación Estatal vigente, esto es, la Ley 80 de 1993 con las modificaciones introducidas en la Ley 1150 de 2007; pero que los conceptos allí definidos no se encontraban en el Capítulo V del pliego de condiciones que se acusa.
Violación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 5 y 32 de la Ley 1150 de 2007
Reiteró que la norma vigente al momento de promulgación de los pliegos de condiciones...
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