Auto nº 11001-03-24-000-2016-00455-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 11 de Diciembre de 2018
| Fecha | 11 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00455-00
Actor: J.F.G.G.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR
Referencia: Medida cautelar - niega
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado H.S.S. remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.
En consecuencia, el Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada, en nombre propio, por el señor J.F.G.G., consistente en que se decrete la suspensión provisional de los efectos jurídicos del numeral 13 del artículo 6° del Acuerdo 294 del 19 de mayo de 2016, expedido por el CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, “Por el cual se establece la información periódica de la operación que las entidades concedentes y los concesionarios de apuestas permanentes o chance deben remitir y se definen las condiciones de envío de la misma”. El acto acusado establece lo siguiente:
“[…]
ARTÍCULO 6. REPORTES A TRAVÉS DEL SISTEMA DE VIGILANCIA SIVICAL. Los operadores de juego de apuestas permanentes registrarán, por medio de una conexión en línea y en tiempo real sus operaciones de ventas al sistema de vigilancia, denominado SIVICAL, enviando los datos contentivos de la siguiente información:
1. Consecutivo del formulario
2. Código Departamento
3. Código Municipio
4. Fecha de expedición formulario
5. Código del Concesionario.
6. Número de Identificación Tributaria del Concesionario.
7. Código de Juego Autorizado
8. Modalidad de la apuesta.
9. Fecha de realización de la apuesta (Fecha de Grabación)
10. Hora de realización de la apuesta
11. Número de serie de la maquina autorizada.
12. Agencia de la cual depende la máquina.
13. Número o números apostados. (Los números seleccionados en cada apuesta no podrán tener más de cuatro (4) dígitos) .
14. Valor apostado a cada número. (No incluye IVA)
15. Valor total de las apuestas realizadas. (No incluye IVA)
16. Valor del incentivo o los incentivos.
Lo anterior sin perjuicio de los requerimientos y condiciones técnicas que para la conexión en línea y tiempo real de las apuestas de juego de apuestas permanentes establezca el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
Parágrafo 1: Cuando en un mismo formulario se cursen varias apuestas, cada una de estas se registrará de forma individual, lo anterior aplica para las apuestas que incluyan incentivos.
Parágrafo 2: La estructura de las tramas de datos a reportar por las empresas operadoras del juego a través del sistema SIVICAL serán definidas por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
Parágrafo 3: La información solicitada en el presente artículo será reportada por los operadores de juego de apuestas permanentes o chance de manera encriptada única y exclusivamente a través del sistema de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud administrado por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar- CNJSA- denominado SIVICAL. […]”.
1.- Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional
El actor considera que el numeral 13 del artículo 6° del Acuerdo 294 del 19 de mayo de 2016, del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, impuso a los operadores de las apuestas permanentes la obligación de reportar todos los números apostados, obligación que no tiene soporte en la ley, excediendo así los límites de la facultad reglamentaria establecida en el numeral 1º del artículo 2° del Decreto 4144 de 2011.
Aduce que la Ley 643 de 2001, modificada por la Ley 1393 de 2010, constituye el régimen propio de los juegos de suerte y azar, regulando de forma íntegra los aspectos sobre las apuestas permanentes o chance como una modalidad especial de juegos, y que en ninguno de sus apartes faculta al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar ni a otra autoridad de vigilancia para exigir a los operadores que les informen los números apostados.
Indica que, aunque el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, por mandato expreso del artículo 2° numeral 1° del Decreto 4144 del 2011, es titular de la facultad reglamentaria en lo que respecta a las apuestas de chance, la misma no lo autoriza para crear requisitos no previstos en la ley.
2.- Réplica a la solicitud de medida cautelar
2.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Interviene a través de apoderado judicial, quien aduce que la medida cautelar no fue debidamente sustentada, dado que el actor no señala un posible perjuicio irremediable derivado del acto acusado, lo cual se evidencia también en el hecho que entre la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 7 de septiembre de 2016, y la fecha de su admisión, el día 29 de agosto de 2017, no presentó requerimiento alguno de impulso procesal.
Indica, de otro lado, que no se cumplen con los requisitos señalados en el artículo 231 de CPACA, pues no se realiza un juicio de ponderación ni un análisis probatorio que permita establecer si sería más gravoso decretar la medida o no hacerlo, de tal forma que la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada no puede disponerse a partir de una solicitud simple, pues ésta, reitera, debe ser sustentada debidamente.
Afirma que resultaría desbordado una orden de suspensión provisional del numeral 13 del artículo 6° del Acuerdo N° 294 del 16 de mayo 2016, por cuanto no se precisa con claridad los apartes que considera son trasgresores del régimen legal.
Solicita, en consecuencia, que no se acceda a la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado.
2. Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar- Coljuegos.
Su apoderado judicial afirma que la solicitud no cumple con las exigencias del artículo 231 del CPACA, en cuanto que no se demuestra un perjuicio irremediable por la expedición del acto acusado.
Argumenta, frente a lo indicado por el demandante con relación a que los artículos 21 al 26 de la Ley 643 de 2001 no hacen referencia a lo obligación de reportar los números apostados, que en estas disposiciones no se encuentran todos los aspectos de la operación del juego de apuestas permanentes o chance, si se tiene en cuenta que aquellas versan sobre aspectos generales. Y agrega que se requiere complementar la ley a través de procesos y condiciones que fijen la forma como se explota, opera, organiza, y administra el chance en el país, como en efecto se realizó a través del Decreto 1068 de 2015.
Manifiesta que el P. de la República, en uso de facultades extraordinarias para reformar la estructura de la administración pública, expidió el Decreto 4144 del 3 de noviembre 2011, en el que adscribió el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y le reasignó funciones que tienen que ver con la vigilancia, dirección, asesoría, coordinación en la organización y explotación de la operación de juegos de suerte y azar en el nivel territorial, y que están concretamente relacionadas con la elaboración de conceptos, estadísticas y con la expedición de reglamentos y actos administrativos que regulen la operación de los juegos de suerte y azar de su competencia.
Señala que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un organismo eminentemente técnico del Gobierno Nacional, de naturaleza especial, y tiene como función principal adoptar las determinaciones que corresponden al ejercicio de sus funciones como órgano asesor de la política de explotación, organización fiscalización y vigilancia de la operación de juegos de suerte y azar del régimen propio en orden territorial.
Aclara que la expedición del Decreto 4144 de 2011 fue el resultado del diagnóstico previo al esquema organizacional de los juegos de suerte y azar en el orden territorial, el cual reflejó debilidades en desarrollo de sus funciones, tales como la falta de capacidad para definir reglamentos, aprobar innovaciones de los juegos de suerte y azar y calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas.
Aduce que el artículo 53 de la Ley 643 de 2001 prevé que las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en alguna forma administren, operen o exploten el monopolio, están en la obligación de rendir en la forma y oportunidad requerida por las autoridades de control y vigilancia la información que éstas requieran, de forma tal que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar está expresamente facultado por la ley para solicitar la información que requiera para el ejercicio de sus funciones.
Agrega que suministrar el número apostado junto con los datos señalados en el Acuerdo 294 de 2016 permite hacer seguimiento de los premios no reclamados, y de los giros y transferencias del sector salud como consecuencia de la explotación del juego del chance, así como verificar el cumplimiento de otros aspectos contemplados en el Decreto 1068 de 2015 y los Acuerdos expedidos por dicho Consejo.
Menciona que constitucional y legalmente es posible que una autoridad administrativa ejerza funciones de regulación respecto de una materia específica, como expresión o en ejercicio de la función administrativa, mediante la expedición de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto de conformidad con lo indicado en la sentencia C-1191 de 2001 de la Corte Constitucional.
Finalmente, indica que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar no incurre en extralimitación de la potestad...
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