Sentencia nº 110010325000200500078 00 (3241-2005) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Junio de 2010
| Fecha | 03 Junio 2010 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERA PONENTE: DRA. B.L. RAMÍREZ DE PÁEZ
Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010)
REF: EXPEDIENTE No. 110010325000200500078 00
No. INTERNO: 3241-2005
AUTORIDADES NACIONALES
ACTOR: CARMEN MAGALIS CASTRO DE FERNÁNDEZ DE CASTRO
Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS
Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora C.M.C. de F. de Castro demandó a la Procuraduría General de la Nación, en orden a obtener la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por el fallo disciplinario de primera instancia de 21 de enero de 2003, de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y por el fallo de segunda instancia de 26 de febrero de 2004, emitido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.
Mediante los fallos disciplinarios cuya nulidad se demanda, se sancionó a la señora C.M.C. de F. de Castro, con destitución del cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar y se le inhabilitó para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) años.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: se comunique a la Gobernación del Cesar, para que tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 200 de 1995 o normas que la subroguen y se excluya la sanción inscrita en su Hoja de Vida y se comunique a la Procuraduría General de la Nación – División de Registro y Control, a efecto de que se excluya del registro la sanción impuesta a la señora C. de F..
Los fundamentos fácticos de las pretensiones se resumen así:
Por auto de 25 de julio de 2001, la Procuraduría General de la Nación decretó apertura formal de investigación disciplinaria contra C.M.C. de F. de Castro, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar y por auto de 1 de abril de 2002, la Asesora del Despacho del Procurador General de la Nación le formuló Pliego de Cargos por: i) “aprobar, el 17 de noviembre de 1999, en forma por demás extemporánea, la póliza de cumplimiento del contrato Nº 038 del 8 de abril de 1999, no exigió al contratista A.T.M. el amparo del riesgo por el buen manejo del anticipo; igualmente certificó, mediante oficio de fecha 17 de noviembre de 1999 que el contrato Nº 038 se encontraba en estado de satisfactoria ejecución, cuando el contratista no había cumplido la totalidad de las obligaciones contenidas en la cláusula primera del mismo, con lo cual incumplió sus obligaciones y contribuyó a causarle un detrimento patrimonial injustificado al Departamento del Cesar” y porque ii) “tramitó el 17 de diciembre de 1999 el contrato de prestación de servicios Nº 132 de la fecha, celebrado por el Gobernador del Departamento con A.T., por un valor de setenta millones de pesos, para representarlo en calidad de apoderado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin observar que el contrato carecía de objeto y causa lícitos, al no requerirse la contratación, pues el Tribunal había cesado en sus funciones sin llegar a instalarse y sin certificar la necesidad de la contratación, ni exigir que el contratista cumpliera con los requisitos de idoneidad profesional de que trata el artículo 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993, ni con la presentación del formato único de la hoja de vida de que trata el artículo primero de la ley 190 de 1995, conducta con la cual contribuyó a causarle un detrimento patrimonial al Departamento a favor del contratista”.
El 21 de enero de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para Contratación Estatal profirió decisión de primera instancia y le impuso a C.M.C. de F. la sanción destitución del cargo como J. de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Cesar, e inhabilidad para ejercer funciones públicas, con base en el cargo número dos del pliego; dicho fallo fue recurrido y confirmado por la Sala Disciplinaria, mediante providencia de 26 de febrero de 2004.
Resulta paradójico que no se investigara disciplinariamente al Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar, ni a los funcionarios correspondientes, por no exigir la póliza de cumplimiento luego de celebrado y para la ejecución del contrato y se sancione a la actora quien la exigió aun cuando extemporáneamente, lo cual demuestra la predisposición personal y el sentimiento del operador disciplinario hacia la demandante.
Si se atiende a las Cláusulas Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta, en el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales Nº 038 de 8 de abril de 1999, no se pactó anticipo, razón por la cual no se exigió que el contratista prestara garantía por ese concepto y frente a la póliza Nº 0210479659 de 17 de noviembre de 1999, la demandante no podía verificar el amparo por anticipo, aun cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto Nº 679 de 1994, toda póliza de cumplimiento comprende el riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado y basta examinar la póliza y sus anexos para verificar que el amparo señalado estaba cubierto y que su vigencia abarcaba entre el 8 de abril de 1999 y el 8 de abril de 2000.
Decir que el proceder de la accionante fue negligente es injusto y jurídicamente inicuo, porque al revisar la actuación administrativa y constatar que no aparecía el original de la póliza, en cumplimiento de su deber requirió al contratista para que la aportara, lo cual refleja diligencia y cuidado, que no negligencia, porque la finalidad era proteger los intereses del Departamento que los anteriores funcionarios habían dejado expósitos.
Sostiene que en el sub-lite se llega a la convicción de responsabilidad disciplinaria, no por verdad forense sino por principio de autoridad y peligrosamente hace carrera la tesis consistente en que la falta disciplinaria es eminentemente objetiva, es decir solamente típica y no vale argüir ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad, porque la conducta objetivamente siempre será típicamente antijurídica culpable.
En relación con el segundo cargo señala que, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación, a solicitud del Gobernador, el 17 de diciembre de 1999 elaboró el Contrato de Prestación de Servicios Nº 132, con el doctor A.T., por valor de setenta millones ($70’000.000), de los cuales se le pagaría el 50% por anticipo y el resto al finalizar el proceso; el objeto del convenio era representar al Departamento del Cesar en la causa que cursaba en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, instaurada por Transgranos.
Al margen de si la actora en su experiencia profesional conoció o debía conocer el denominado Formato de Hoja de Vida (art. 1º L. 190/95), es que el acopio y conservación de esos documentos para los aspirantes a ocupar un cargo público, o celebrar un contrato de prestación de servicios con la Administración, le corresponde a la Unidad de Personal de la respectiva Entidad, razón por la cual la Procuraduría manipuló los argumentos cuando sostuvo: “… no se encontró una sola actuación que indicara la remisión a dicha dependencia de los contratos para el cumplimiento de los requisitos de que trata la Ley 190 de 1995 …”, ello indica que no era del resorte funcional de la demandante, reclutar ni reclamar Hojas de Vida; en consecuencia, el argumento de incriminación disciplinaria es impertinente.
El apoderado de la accionante no admitió que la señora de F. de Castro hubiese elaborado el Contrato 132, pues lo que en realidad señaló es que fue la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar quien lo hizo y según el Manual de Funciones previsto en el Decreto 00137 de 8 de noviembre de 1996, quien tiene ese deber, es el Asesor Grado 3 de la Oficina Jurídica.
Conforme al artículo 39 de la Ley 80 de 1993, solo los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad, son respecto de los cuales deben pregonarse las denominadas solemnidades ab sustantiam actus, cosa distinta es que los contratos estatales deban constar por escrito, que se expresa como solemnidad ab probatione actus, configurando un concepto meramente subjetivo y carente de objetividad del operador disciplinario al momento de fallar, violando así el debido proceso consagrado en la Constitución Política.
En materia contractual el hecho cumplido debe reconocerse judicial o extrajudicialmente y es claro que en desarrollo de la dinámica de las pautas, consejos y conceptos orales para la elaboración del contrato, la demandante lo advirtió y por tal razón tuvo que acudir a que el Gobernador solicitara por escrito la elaboración del contrato y proceder a impartir a un asesor la orden correspondiente conforme a las orientaciones del Gobernador y no en cumplimiento de un deber legal sino de un deber funcional.
Era necesario suscribir el contrato 132 de 1999, el cual representó beneficios para el Departamento, aserto que se demuestra con las providencias proferidas por el F. General de la Nación, en las previas seguidas contra L.S.G.C., ex Gobernador del Cesar, por la suscripción de los Contratos 038 y 132 de 1999.
El acto de contratar al doctor T. resultó de la decisión adoptada bajo la presión a que se estaba sometido, dada la premura con que se requería que el Departamento asistiera al Centro de Arbitraje a defender sus intereses patrimoniales, comprometidos por elevadas sumas.
No se encuentra acreditado el dolo, pues si bien es cierto los móviles de la conducta no pueden confundirse con el...
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