Sentencia nº 25000-23-41-000-2018-01126-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 28 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2018-01126-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 28-02-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 28 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2018-01126-01 |
| Normativa aplicada | LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 12 - LITERAL D / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 20 |
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Accede / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE - En acto administrativo expedido por la CNSC en el ejercicio de la potestad de vigilancia de los sistemas de carrera administrativa / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA PROVISIÓN TRANSITORIA DE EMPLEO DE CARRERA MEDIANTE ENCARGO EN LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - Contiene obligación clara expresa y exigible / DERECHO PREFERENCIAL DE ENCARGO DE EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA
Examinados los artículos quinto y séptimo del acto administrativo invocado, se advierte que contienen un mandato claro, expreso y actualmente exigible para la Superintendencia de Notariado y Registro, toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil, como autoridad competente para resolver la segunda instancia dentro del trámite administrativo de reclamaciones para la provisión de cargos de carrera en dicha entidad, revocó lo decidido en la Resolución No. 016 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro. La CNSC, en su lugar, reconoció el derecho preferencial de encargo a favor del señor C.I. y ordenó a la Superintendencia que adelantara las gestiones necesarias para reconocer el derecho preferencial de encargo. En este orden de ideas, resulta evidente que el contenido del acto administrativo invocado surge la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, pues se le reconoció al actor el derecho preferencial que tiene como empleado de carrera a ser nombrado en encargo en forma transitoria en un empleo vacante en la entidad mientras el mimo se provee en propiedad por concurso de méritos. Cabe destacar que la Superintendencia demandada ha desconocido el mandato que surge del acto administrativo cuya observancia reclama la parte actora, absteniéndose de nombrar en encargo al demandante por considerar que el acto administrativo es contrario a la ley y que desconoce las normas especiales de carrera administrativa aplicables a las Superintendencias. Con fundamento en ese argumento y en lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, solicita que se estudie por parte del juez de segunda instancia la excepción de inconstitucionalidad, a lo que procede la Sala
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 12 - LITERAL D / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24
SOLICITUD DE APLICACIÓN DE EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Ausencia de carga argumentativa / OMISIÓN DE ESTABLECER LA NORMA CONSTITUCIONAL VULNERADA
En el caso concreto la entidad impugnante considera que no debe dar cumplimiento al acto administrativo por ser contrario a normas de superior jerarquía, por cuanto se aplicó la norma general del encargo contenida en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y no las normas especiales de carrera administrativa de las Superintendencias, sin que haya agotado la carga argumentativa mínima de establecer las normas constitucionales que el acto administrativo desconoció y en relación con las cuales debe este juez constitucional debe aplicar la excepción solicitada. La ausencia de determinación de la norma constitucional vulnerada resulta suficiente para que esta Sala niegue la excepción alegada
FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 20
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01126-01(ACU)
Actor: SERGIO MANUEL CARRILLO IBÁÑEZ
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
Temas: Confirma sentencia la decisión de ordenar el cumplimiento de la norma jurídica en virtud de contener un mandato imperativo e inobjetable reitera posición de la Sección.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro contra el fallo del 24 de enero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A declaró que la Superintendencia de Notariado y Registro incumplió el mandato contenido en el artículo 5º de la Resolución No. CNSC -20179000000215 del 29 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, ordenó dar aplicación a la norma incumplida.
1. ANTECEDENTES
1. Solicitud de cumplimiento
1.1. Mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2018[1], en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Sergio Manuel Carrillo Ibáñez, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Notariado y Registro, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 5, 7, 10 y 11 de la Resolución 20179000000215 del 29 de noviembre de 2017, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC[2].
1.2. Como pretensiones formuló las siguientes:
1) Que se ordene el cumplimiento formal y material a la Superintendencia de Notariado y Registro de la Resolución No. CNSC-20179000000215 del 29 de noviembre de 2017, expedida por el órgano competente de vigilancia y control de la carrera administrativa del Estado Colombiano.
2) Como nexo causal al numeral 1, se ordene el nombramiento inmediato y sin dilación del funcionario S.M.C.I. en el encargo. Como Profesional Especializado código 2028 Grado 16, de la Oficina de Tecnologías de la Información, como lo ordena la resolución en comento en su artículo 5[3].
1.3. Hechos probados y/o admitidos
La petición de cumplimiento se sustentó en los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo:
1.3.1. El Superintendente de Notariado y Registro, mediante Resolución No. 5581 del 26 de mayo de 2016, efectuó la provisión transitoria de unos empleos de carrera, mediante encargo, sin que se incluyera al actor.
1.3.2. Con ocasión de la provisión transitoria, el señor Sergio Manuel Carrillo Ibáñez, invocando su condición de servidor público al servicio de la entidad, con derechos de carrera administrativa, el 7 de junio de 2016, presentó ante la Directora de Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro reclamación por la presunta vulneración de su derecho a ser nombrado en encargo provisional ESPECIALIZADO 2028-16.
1.3.3. Mediante Resolución No. 006 de 2016, expedida por la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado[4], se negó la reclamación del actor, por considerar que no se vulneró el derecho preferencial de encargo del servidor público.
1.3.4. Contra la anterior decisión, el señor Carillo Ibáñez interpuso recurso de apelación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC[5], el cual fue resuelto por ésta mediante Resolución No. CNSC 20179000000215 del 29 de noviembre de 2017, en la que se resolvió, con respecto a la situación del accionante lo siguiente:
ARTÍCULO QUINTO: Revocar el artículo Primero de la Resolución No. 016 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la SNR, que dispuso declarar la no vulneración del derecho preferencial de encargo del servidor S.M.C.I., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva y, en su lugar, Reconocer el derecho preferencial de encargo del Servidor Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16 de la Oficina de tecnologías de la información.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Ordenar al R.L. y al Jefe de Talento Humano de la SNR o a quien haga sus veces, adelante las gestiones necesarias para reconocer el derecho preferencial de encargo de los servidores S.M.C.I. en un término[6]
PARÁGRAFO: Del cumplimiento de lo anterior, la Jefatura de Talento Humano deberá informar ante este Despacho, en un término de quince (15) días hábiles, contados a partir del conocimiento del presente acto administrativo
ARTÍCULO DÉCIMO: C. a la doctora L.M.M.Á., en calidad de Secretaria Técnica de la Superintendencia de Notariado y Registro o a quien haga sus veces, para que comunique a los servidores mencionados dentro del artículo noveno[7], el contenido del presente acto administrativo, actuación que deberá desatarse en un término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de esta resolución informando a la CNSC, el resultado de la diligencia encomendada, para lo cual deberá aportar los documentos que evidencien el cumplimiento de la instrucción.
ARTÍCULO UNDÉCIMO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
1.3.5. La decisión se adoptó al constatar que concurrían los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, en virtud del cual el encargo es un derecho preferencial, esto es a) que se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se pretende proveer transitoriamente; b) cumplir el perfil de competencias exigidas para ocupar el empleo vacante, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia; c) poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo a encargar; d) no tener sanción disciplinaria en el último año; e) que su última evaluación de desempeño laboral sea sobresaliente.
En relación con el actor precisó que, de acuerdo al interregno a analizar, la última evaluación de desempeño del accionante atiende el resultado obtenido durante el período comprendido entre el primero (01) de julio al treinta y uno (31) de diciembre de 2015. Adicionalmente, es titular, como servidor de carrera en el empleo de TÉCNICO OPERATIVO 3132 GRADO 18, cumpliendo los requisitos de estudio y experiencia, de acuerdo al manual de funciones para el cargo especificado.
1.3.6. La Superintendencia de Notariado y Registro solicitó la aclaración de la decisión, petición que fue negada por la CNSC mediante Oficio 20182010024511 del 22 de enero de 2018, que confirmó la resolutiva en todas sus partes al considerar que el acto administrativo que reconoció los derechos estaba clara y debidamente motivado[8].
1.3.7. Ante el incumplimiento de la decisión proferida por la CNSC, el 18 de enero de 2018, el actor presentó una petición encaminada a obtener el...
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