Auto nº 11001-03-24-000-2014-00379-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 2018
| Fecha | 19 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001 - 03 - 24 -000-2014-00379- 00
Actor: A.R.R.R.
Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - COLJUEGOS
Referencia: Nulidad
Referencia: Se decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 724 de 24 de junio de 2013, expedida por Coljuegos
El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 724 de 14 de junio de 2013, expedida por el Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, Coljuegos (en adelante Coljuegos).
I.- Antecedentes
I.1.- La demanda
I.1.1.- El ciudadano A.R.R.R., actuando por intermedio de apoderado especial, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 137 del Código del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución nro. 724 de 14 de junio de 2013, expedida por Coljuegos.
I.1.2.- El actor considera que dicho acto administrativo debe ser anulada por haber sido expedida por un funcionario sin competencia y por desconocer las normas en que debía fundarse. Señala, entonces, que la precitada resolución viola los artículos 29, 84, 121, 150 (inciso final) y 336 de la Carta Política; los artículos 2°, 7°, 8°, 9°, «[…] 32 a 35 […]» de la Ley 643 de 16 de enero de 2001; el artículo 1° de la Ley 962 de 8 de julio de 2005; y los artículos 3° y 9.5 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011.
I.2.- La solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado
En la misma demanda solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 724 de 2013, expedida por Coljuegos, argumentando para el efecto lo siguiente:
«[…] SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL […] Con fundamento directo en el artículo 238 de la Constitución Política de Colombia y en los artículos 222 a 241 de la Ley 1437 de 2011 solicito de manera respetuosa al Honorable Consejo de Estado se sirva decretar la suspensión provisional de la Resolución demandada, teniendo en cuenta que los mismos riñen de manera flagrante con las disposiciones citadas como violadas en esta solicitud […] Basta comparar el objeto y el contenido de la Resolución demandada con el artículo 1° de la Ley 962 de 2005 y con el numeral 5 del artículo 9 de la Ley 1437 de 2011 para concluir que la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, COLJUEGOS carece de competencia para fijar el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados y se dictan otras disposiciones, ya que tal materia se encuentra atribuida, incluso constitucionalmente, al legislador […] De modo pues, que la Resolución demandada es contraria no sólo a la Ley 962 de 2005 y a la Ley 1437 de 2011, sino también al artículo 150 de la Constitución en su numeral 2 y en su inciso final, teniendo en cuenta que los procedimientos administrativos son materia propia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya competencia para efectos de expedición y modificación se encuentra atribuida exclusivamente al legislador; y teniendo en cuenta que las disposiciones relativas a la contratación de las entidades de la administración pública también se encuentran reservadas al legislador […] Dicho esto, teniendo en cuenta que la naturaleza de la entidad que expidió el acto es la de empresa industrial y comercial del Estado, es decir, no es el Congreso de la República, fuerza concluir sin mayores disquisiciones que no tenía competencia para fijar trámites y requisitos para la autorización y concesión de juegos de suerte y azar, haciéndose, por tanto, evidente la ilegalidad de la totalidad de la Resolución 724 de 2013 […] Fundamento igualmente esta respetuosa solicitud en las reiteradas, constantes y uniformes decisiones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las cuales se ha sentado que las autoridades administrativas carecen de competencia para establecer procedimientos administrativos […] En caso de no accederse a la suspensión de la totalidad de la Resolución 724 de 2013, solicito de manera especial la suspensión provisional de los efectos de la expresión “y a la fecha no encontrarse en curso proceso administrativo en su contra” contenida en el artículo 21 de la Resolución demandada, por ser evidentemente contrario al principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y al inciso segundo del numeral 1 del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que en las actuaciones administrativas debe observarse el principio de presunción de inocencia, presunción por virtud de la cual, quien se encuentre incurso en una actuación administrativa no tiene por ese solo hecho la condición de deudor de derechos de explotación o de gastos de administración que le impida celebrar contratos de concesión o novedades al contrato de concesión […] Así mismo se pide la suspensión del parágrafo del artículo 24 de la Resolución demandada teniendo en cuenta su franca contradicción con el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y del derecho fundamental de acceso a la justicia de los contratistas, de acuerdo con el artículo 229 de la Constitución Política […]».
I.3- La réplica de Coljuegos
I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).
I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de la precitada providencia, Coljuegos, en uso de dicho traslado, se refirió a la solicitud de la siguiente forma:
«[...] I. VIGENCIA DE LA RESOLUCIÓN 724 DE 2013 […] La Resolución 724 de 2013 publicada en el Diario Oficial 48.835 del 28 de junio de 2015 ha tenido las siguientes modificaciones: […] Resolución 2695 de 2015 publicada en el Diario Oficial 49.416 del 05 de febrero de 2015. En este acto administrativo se modificaron los artículos sexto, décimo, décimo segundo, noveno, décimo primero, décimo quinto, décimo séptimo, décimo noveno, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo quinto y trigésimo segundo […] Resolución 20164000000074 de 2016 publicada en el Diario Oficial 49.755 el 14 de enero de 2016 publicada en el Diario Oficial 49.775 el 14 de enero de 2016. En este acto administrativo se modificó el artículo vigésimo segundo […] El artículo vigésimo primero (vigente actualmente) es el siguiente: (se cita) […] Se informa este cambio en el acto administrativo, a propósito de la solicitud de suspensión provisional de la expresión: “y a la fecha no encontrarse en curso proceso administrativo en su contra“ pues dicha expresión fue eliminada con la expedición de la Resolución 2695 de 2015 […] La asunción de responsabilidad por los documentos radicados ante la Entidad, continúa vigente en el parágrafo del artículo 24 que señala: (se cita) […] Este artículo no ha sido modificado por la reglamentación expedida por C. y conserva su texto tal como se cita.
II) NORMAS QUE DAN COMPETENCIA A LA ENTIDAD […] a) Facultad de Coljuegos para expedir la Resolución 724 de 2013 […] La Expedición de la Resolución 724 de 2013 no es una usurpación de las funciones del Congreso de la República por parte de Coljuegos, como lo afirma el accionante, es la manifestación de las facultades que por Ley se le asignaron a dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado […] El Decreto Ley 4142 de 2011 vigente al momento de la expedición del acto administrativo censurado, señalaba como funciones de Coljuegos las siguientes: (se cita el artículo 5°, numerales 1°, 5°, 6°, 11° y 13°) […] No cabe duda, de acuerdo con los apartes resaltados, que la Entidad demandada tiene funciones específicas para: […] Definir y desarrollar diferentes esquemas de operación de los juegos de suerte y azar de su competencia. [Los juegos localizados son competencia de Coljuegos de conformidad con los artículo 32 de la Ley 643 de 2001 y 23 del Decreto 4142 de 2011 […] Definir las características que deben cumplir las personas naturales o jurídicas que aspiren a operar juegos de suerte y azar de competencia de la Empresa, es decir los requisitos que deben cumplir quienes pretendan operar juegos localizados, juego de competencia de Coljuegos […] Administrar con la colaboración de terceros los juegos de su competencia, lo cual incluye todos los aspectos relacionados con las obligaciones derivadas de los derechos de explotación y gastos de administración […] No se evidencia, entonces, de la confrontación del acto administrativo con la Ley su ilegalidad, pues es el Decreto 4142 de 2011 el que le otorga a Coljuegos facultades para establecer los requisitos para la operación de Juegos Localizados […] Se habla de rango de Ley en el caso del Decreto 4142 de 2011, pues éste fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades señaladas en el artículo 18 literales d) y e) de la Ley 1444 de 2011 norma que prevé: (se cita) […] Ahora bien, teniendo un claro panorama de la Ley que le otorgó la facultad a Coljuegos de expedir la Resolución 724 de 2013, debe mencionarse que ésta refleja en gran medida la normativa reglamentaria expedida por el Presidente de la República para la fecha, la cual contenía ya varios de los requisitos...
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